一、引  言

　　1978年，中国共产党十一届三中全会提出以经济建设为中心，实行对外开放的基本国策。为引进、规范和保护外商投资，全国人大陆续通过了《中华人民共和国中外合资经营企业法》（1979年）、《中华人民共和国外资企业法》（1986年）和《中华人民共和国中外合作经营企业法》（1988年）。四十年间，各级政府将招商引资作为工作重点，纷纷给予外资企业超国民待遇，我国利用外资规模稳居全球前列。外资渗透了我国几乎全部的国民经济行业，为国民经济的发展做出了卓越的贡献。随着我国经济的长足发展，法治建设的日渐完善，“三资”企业适用特别法的弊端逐渐显现，无论是国内企业对政府给与外资企业超国民待遇的抱怨，还是外国政府对我国强制外国投资者转让技术的指责，都督促着全国人大尽快制定外商投资法，按照内外资一致的原则对所有企业实施管理，平等竞争。

　　2020年1月1日，《中华人民共和国外商投资法》正式实施，“三资”企业法同时废止。《外商投资法》实施后，外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《公司法》、《合伙企业法》等法律规定。我国现存外商投资企业，以纯外资企业为主，中外合资经营企业和中外合作经营企业数量较少。例如，上海作为全国吸引外商投资最多的城市，存续的外资企业约60000家，中外合资经营企业只有约10000家，中外合作企业只有约800家。但外商投资法实施后，受影响最大的正是中外合资经营企业和中外合作企业，企业的组织形式、组织机构和活动准则适用公司法，权利机构由董事会或者联席管理委员会变更为股东会，股东（注：为便于理解，本文将外资企业的投资者统一成为股东）转让股权不再是“必须经合营各方同意”，净利润也由“根据合营各方注册资本的比例进行分配”变更为可以自行约定。加之这两种类型的外资企业，经营领域集中于制造业和加工业，设立时是为了引进外国投资者的技术，现在外方股东的技术已经被淘汰，公司效益变差，股东矛盾激化，公司陷入僵局。《外商投资法》的实施，加速了公司的解散。本文将以中外合资企业为例，详细介绍外资企业陷入僵局后，应如何解散。

二、公司解散纠纷是否可以适用仲裁

　　1、合营企业合同

　　中外合资经营企业的形式是有限责任公司（下称“外资公司”）。外资公司的特殊之处，在于股东在设立公司之前先要订立合营企业合同，合营企业合同是公司股东为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件，是股东以及合营企业运行的最高准则，外资公司根据合营企业合同制定公司章程。在股东发生纠纷无法协商解决时，合营企业合同是确定解决途径的重要依据。《中外合资经营企业法》第十六条规定，“合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁委员会进行调解或仲裁，也可由合营各方协议在其它仲裁委员会仲裁。合营各方没有在合同中订有仲裁条款的或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。”因此，绝大多数中外外资公司的股东，特别是外方股东，要求在合同中约定，股东之间发生纠纷，包括解散公司，通过仲裁解决。

　　2、公司解散，仲裁or诉讼？

　　合营企业合同将仲裁作为解决公司解散的途径，对公司有没有约束力，仲裁委员会、人民法院的认识存在偏差。仲裁委员会普遍认为，只要合营企业合同里仲裁条款的约定有效，仲裁委员会就裁决权。人民法院对这一问题的认识，随着时间的推移，大致分为三个阶段：

　　1.第一个阶段（2008年5月5日之前）：人民法院与仲裁委员会的认识一致，认为合营企业合同里仲裁条款的约定有效的，仲裁委员会有裁决权，对于当事人的撤裁申请，人民法院不予支持。

　　2.第二个阶段（2008年5月5日至2011年4月22日）：仲裁委员会认为自己有裁决权，人民法院的认识逐渐发生转变。2008年5月5日，最高人民法院发布《公司法》司法解释二（以下称“解释二”），明确 “股东提起解散公司诉讼，应当以公司为被告。”据此理解，公司不是合同当事人，合营企业合同内仲裁条款的约定对公司没有约束力，仲裁委员会无权裁决公司解散纠纷。但实践中，部分法院仍然认为仲裁委员会有裁决权。在（2011）沪二中民四（商）撤字第9号案中，上海市第二中级法院认为“尽管《公司法》第一百八十三条（现182条）规定‘股东可以请求人民法院解散公司’，但该规定并未排除当事人约定将公司解散争议提交仲裁解决。申请人认为《公司法》第一百八十三条的规定，业已排除仲裁的管辖权，缺乏法律依据，本院不予支持。” 据此驳回了公司的撤裁申请。

　　3.第三个阶段（2011年4月22日至今）：仲裁委员会依旧认为自己有裁决权，人民法院普遍认为公司解散纠纷只能向法院诉讼解决，仲裁委员会没有裁决权。2011年4月22日，最高人民法院在向北京市高级人民法院作出的《最高人民法院关于撤销中国国际经济贸易仲裁委员会（2009）CIETACBJ裁决（0355）号裁决案的请示的复函》中明确：“根据《中华人民共和国公司法》第一百八十一条（现180条）的规定，仲裁委员会裁决解散公司没有法律依据，属于无权仲裁的情形。”在（2016）最高法民再202号案中，最高人民法院认为“《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定：‘公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。’第一百八十条规定：‘公司因下列原因解散：……（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。’据此，在公司陷入僵局、公司自治已无法实现的情况下，符合条件的股东可以请求人民法院解散公司。现行法律并未赋予仲裁委员会解散公司的裁决权。因仲裁委员会裁决解散公司没有法律依据，即便公司章程规定了公司解散事宜，且约定因执行本章程所发生的或与本章程有关的任何争议均可提请仲裁委员会进行仲裁，其有关公司解散的仲裁协议亦不能发生相应的法律效力。”

　　沧海拾遗，笔者在案例检索中，发现在（2017）沪0120民初12200号案中，上海市奉贤区人民法院驳回了外资公司股东解散公司的诉讼请求。理由是：“1、系争合同并非仅对被告设立的相关内容进行约定，而是有关被告设立到解散清算等均予以明确约定，当前被告仍在存续期间，合同各方仍应遵守系争合同约定；2、关于两原告是以系争合同中约定的解散情形还是以法律规定的解散情形作为要求解散被告的依据，仅是两原告主张需要解散被告而陈述的事实与理由，而不是确定公司解散纠纷是通过诉讼或仲裁的依据；3、公司解散纠纷虽列被设立的公司为被告，但从两原告陈述的事实与理由来看，两原告认为被告的股东存在矛盾、股东委派的董事之间存在冲突，第三人的行为致使被告陷入表决僵局和经营僵局，实质上还是合营各方以及合营各方委派的董事之间就被告的经营管理发生了纠纷，从而引申出是否基于该些纠纷导致被告需解散，而非单纯的是两原告与被告之间产生的纠纷，故还是应当按照合营各方签署的系争合同的约定方式（即申请仲裁委员会裁决）来解决公司解散纠纷。”该案现在已经生效。说明部分法院还是没有对这一法律问题有正确的认识。

　　笔者认为，外资公司陷入僵局后，股东要求解散公司，只能向人民法院起诉，仲裁委员会没有裁决权。因为：1、《仲裁法》第四条规定“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”外资公司不是合同当事人，股东以外资公司为被申请人向仲裁委员会申请解散公司，没有合同约定，不符合仲裁法规定，仲裁委员会应不予受理。2、仲裁委员会受理了股东的解散公司申请，外资公司同意仲裁，也不能据此认为仲裁委员会有裁决权。因为，根据《仲裁法》第二条和第三条，仲裁事项限于合同当事人之间的财产权益纠纷，涉及人身权的事项不能裁决。公司是拟制人，是独立的法律实体，拥有独立的人格权。解散公司是要消灭公司主体资格，具有一定的身份性和公共性，不属于仲裁事项范围，依法应不适用仲裁。3、《公司法》规定了公司解散的原因和股东请求解散公司的方式，并未赋予仲裁委员会解散公司的裁决权。因此，外资公司陷入公司僵局后，股东要求解散公司，只能向人民法院提起公司解散之诉。仲裁委员会没有管辖权。既便合资经营合同约定由仲裁委员会裁决,亦为无效约定。

三、解散公司之诉的司法管辖

　　确定诉讼管辖法院，既要确定地域管辖，也要确定级别管辖。《公司法》司法解释二第二十四条规定：“解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。公司住所地是指公司主要办事机构所在地。公司办事机构所在地不明确的，由其注册地人民法院管辖。基层人民法院管辖县、县级市或者区的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件；中级人民法院管辖地区、地级市以上的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件。” 据此，地域管辖很明确，是公司住所地的人民法院。级别管辖取决于外资公司的核准登记机关。

　　依照《中华人民共和国公司登记管理条例》第六条、第七条和第八条规定和《市场监管总局关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》，外资公司的登记机关为国家市场监管总局，国家市场监管总局可以授权给省、自治区、直辖市市场监督管理局和设区的市（地区）的市场监督管理局，区、县和县级市市场监管局无权对外资公司核准登记。通常，取得核准登记外资公司权限的市一级市场监管局，由于人员编制等原因，无法独立完成辖区内全部的核准登记工作，会委托区、县和县级市市场监管局代收登记材料，进行初步审核，录入登记信息，待一切完成后，市级市场监管局只负责最后的核准。所以，很多外资公司虽然是向公司住所地的区、县和县级市市场监管局递交登记材料，但实际是由市级市场监管局核准登记。上海作为直辖市，只有上海市市场监管局拥有核准登记外资公司的权力，各区市场监管局只是接受市局的委托，代收材料，无权核准。因此，外商投资的公司的解散纠纷，应由公司住所地的中级人民法院管辖。实践中，很多企业，包括律师和法官，对外资公司的法律实务接触较少，不能准确确定外资公司解散之诉的管辖权。上文中提到的（2017）沪0120民初12200号案，奉贤区人民法院对该案没有管辖权，应当告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送上海市第一中级人民法院审理。奉贤区人民法院在本案中，不仅判决结果错误，在管辖认定上也是错误的。

四、公司僵局的认定

　　所谓公司僵局是指在公司内部治理过程中，由于公司管理权争夺而导致的成员内部矛盾极端化的特殊描述，往往表现为股东失去合作基础、股东管理受到排挤、管理机关运转失灵或者管理者仅接受个别股东的指示管理公司事务，背离了公司经营的初衷和目的，导致股东的期待落空。公司僵局是股东提起公司解散之诉的原因。人民法院审理公司解散案件，首先需要判定公司是否具备司法解散的法定要件。公司司法解散的法定要件包括四个方面：

　　1、提起公司解散之诉的股东是否符合《公司法》规定的条件

　　根据《公司法》第一百八十二条，提起公司解散之诉的股东应当是持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，公司全部股东表决权的百分之十，可以是一个股东的股权表决权，也可以是两个或两个以上股东的股权表决权。法院对于提起公司解散之诉的股东持股比例，只能作形式审查。公司在市场监管局的登记信息和备案的章程，是认定股东是否符合条件的主要证据。

　　2、公司的经营管理是否存在严重困难

　　司法解散公司的前提是出现公司僵局导致公司的经营管理发生严重困难。《公司法》司法解释二第一条罗列了公司经营管理发生严重困难的四种情形：“（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。” 该四种情形是人民法院认定公司是否陷入僵局的依据。

　　3、公司继续存续是否会使股东利益受到重大损失

　　对有限责任公司的股东而言，其投资公司的最终目的是获得收益，而股东获得收益的方式为参与公司的决策、行使股东权利等。如果公司的权力机构运行机制已失灵，董事会无法正常召开，单个股东委派的董事控制公司的经营管理，其他股东的董事没有正常的渠道参与到公司的决策之中，或者公司长时间不分配红利，其他股东无法有效行使股东权利，就可以认定公司继续存续将进一步损害其他股东的合法权益。

　　4、公司经营管理的严重困难是否通过其他途径无法解决

　　司法解散公司将导致公司主体资格的消灭，且不可逆转，为避免处理不当导致的社会资源的浪费，《公司法》司法解释二将调解等其他救济途径设置为公司司法解散的前置程序。通常法院在公司解散之诉正式立案前和立案后审理过程中，都会组织股东进行调解，希望股东秉承合作之初的良好愿景，尽量克服与解决相互之间的矛盾，积极寻求其他途径解决，以期维持公司的生命力。经过调节后，如果股东之间能够克服矛盾，董事会能够正常行使管理权，公司能够正常经营，公司可按照现有合资状况存续。如果股东之间矛盾不可调和，但公司或者其他股东愿意收购原告股东的股权，或者以减资等方式使公司存续，也可以避免公司解散。法院只有在已经穷尽所有救济途径，矛盾仍不可调和，也没有达成其他可以替代公司解散的方式或路径的情形下，才会及时判决，解散公司，以免造成更大的损害。

五、历史回眸

　　1840年，英帝国主义的大炮轰开了清政府的国门，清政府战败，被迫签订《南京条约》，开埠通商。外国来华经商和定居人员蜂拥而至，华夷纠纷随之增加。外国政府不相信清政府能够客观、公正处理纠纷，强行要求地方衙门同意驻华领事参与对涉外案件的审理。1844年，清政府与美国签订《望厦条约》，条约第二十五款规定：“合众国民人在中国各港口，自因财产涉讼，由本国领事等官讯明办理；若合众国民人在中国与别国贸易之人因事争论者，应听两造查照各本国所立条约办理，中国官员均不得过问。”中国的司法主权开始遭受侵犯。随后，英美等国又在公共租界建立会审公廨制度，审理一切与外国侨民有关的刑民案件。这一制度直到抗日战争时期才被正式废除，中国的司法主权才得以完全恢复。

　　新中国成立后，中国倒向以苏联为首的社会主义阵营，法制建设上废除“六法全书”，照搬苏联模式，又因为实行计划经济，民商法建设迟滞不前。后又经历十年浩劫，法制建设毁坏殆尽。等到改革开放时，法学人才无以为继，法制建设千疮百孔，极不完善。更重要的是，司法人员大多为军转干部，斗争思想难以一时扭转，对外资能否客观公正裁决，让人怀疑。为了引进外国资本和技术，打消外国投资者的顾虑，保障他们的合法权益，《中外合资经营企业法》允许合资公司的股东发生纠纷，董事会不能协商解决时，股东可以在合资经营合同里约定由中国仲裁委员会或境外仲裁委员会进行调解或仲裁，在涉合资公司纠纷的司法管辖上主动做了让步。《外资企业法》和《中外合作经营企业法》延续了这一规定。人民法院对于审理涉外资公司纠纷，也一直持保守态度，在股东之间的协议约定有有效的仲裁条款的情况下，不予受理公司解散之诉。到最高人民法院发布《公司法》司法解释二，该情形已经延续了三十年，不期矫枉过正，在司法人员的脑海中形成了错误认识。

　　2005年，《公司法》实施，明确公司解散纠纷由人民法院裁决。2008年，《公司法》司法解释二明确公司解散纠纷的被告为公司，为从法律上否认仲裁委员会的裁决权提供了依据。2011年，最高人民法院复函北京市高级人民法院，明确根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条的规定，仲裁委员会裁决解散公司没有法律依据，属于无权仲裁的情形。此后，人民法院开始逐渐受理外资公司解散之讼。2020年1月1日，《外商投资法》实施，废止“三资”企业法，对外资公司的解散纠纷，适用《公司法》及其司法解释的规定，当再无异议。法律实务界应该准确把握外资公司解散纠纷适用的法律和解决的途径，避免浪费司法资源，辜负当事人的信任。

（来源：微信公号“德法苑”）