一、引言

 债券交易的法律关系本质系发行人与债券持有人之间形成的借贷关系，双方权利义务同时受债券交易文件及《合同法》的约束。实务中，按照合同履行期限是否届满，可将债券违约划分为实质违约和预期违约两种类型。实质违约是指债券在正常的付息、到期或回售时点未能还本付息或回售引发的违约，在此类违约诉讼中，发行人的违约情形容易认定，债券持有人要求的清偿诉请争议较小。

 预期违约是指债券本身尚未到期或付息时点，发行人的其他债务存在逾期违约的情形，触发了债券持有人持有的标的债券交叉违约、加速清偿条款或者《合同法》规定的预期违约情形。当发行人发行的其他债券或债务融资工具出现违约时，如同时触发相关债券的交叉违约条款，可能导致发行人集中违约，出现流动性困境。此时，如果债券持有人持有的债券尚未到期，且其不能依据合同约定或者法律规定主张发行人构成预期违约时，则其自身债券权利难获保障，因此，对债券预期违约的梳理实属必要。笔者拟结合相关法律规定及司法判例对预期债券违约求偿路径进行实务分析，以资参考。

二、债券预期违约求偿路径分析

（一）一般原则：有约定，从约定；无约定，从法定。

如前述，债券交易实质乃借贷法律关系，因此，对于预期债券违约的求偿路径，仍然遵循约定先于法定的原则：如债券交易文件对预期违约有明确规定的，则债券持有人首先有权依据合同约定向发行人或担保人主张提前清偿；如债券交易文件未作约定的，则债券持有人需依据《合同法》的相关规定进行具体分析判断。

（二）债券预期违约的具体分析

1.债券交易文件中明确约定预期违约条款的情形

实务中，预期违约条款主要包括交叉违约条款和加速到期条款两种情形。所谓交叉违约，是指如果本期债券项下的债务人在其它债券或类似交易项下出现违约，那么此种违约将触发本期债券的提前到期，从而本期债券持有人有权要求解除合同或者要求发行人或其他担保人提前偿还本期债券的本息。加速到期条款主要是指单个合同项下发行人未能按时付息、提供抵押或存在其他约定的违约情形，则本期债券的全部未付利息及本金均立即到期。

 银行间市场交易商协会于2016年9月8日推出《投资人保护条款范例》，对于交叉违约条款给出了范例，自此后，众多公司债券和银行间债务融资工具纷纷添加了交叉违约条款。实践中，债券持有人在标的债券的交叉违约条款或其他特定条件触发后，持有人有权宣布债券提前到期，并可要求发行人偿还全部本息。

 在“东海证券股份有限公司与大连机床集团有限责任公司、大连机床营销有限公司破产债权确认纠纷案(2017)苏04民初135号”中，常州市中级人民法院认为：“募集说明书、《质押合同》、《应收账款质押合作协议》、《应收账款质押登记协议》等均系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应按约履行。大连机床集团发行的案涉16大机床SCP003短期融资券触发交叉违约条款且未获投资者豁免，于2017年2月7日构成实质违约，故应提前于该日到期兑付。”

         2.债券交易文件未明确约定预期违约条款的情形

       实务中，也存在大量的债券产品并未明确约定预期违约条款的情形，此时，需要从《合同法》的相关规定出发，寻找支持债券持有人主张发行人构成预期违约的法律依据。

 根据上述法律规定，预期违约分为明示违约和默示违约两种情形，明示违约是指：在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表明其不履行合同义务；默示违约则是指：在合同履行期限届满之前，当事人一方以自己的行为表明其不履行合同义务。债券预期违约诉讼中，对于明示违约和默示违约的司法裁判尺度存有差异，具体而言：

（1）债券明示违约诉讼中，债券持有人的诉请通常能够获得裁判机构的支持。

 在“招商银行股份有限公司与山东山水水泥集团有限公司公司债券交易纠纷案（2016）最高法民终397号”中，一审山东高院和二审最高人民法院均支持了原告的诉讼请求。最高法院二审认为：“鉴于山水公司2015年12月20日向招商银行明确表示无法履行本案涉诉债券清偿义务，同时本案一审审理中该公司还认可招商银行宣布本案涉诉债券提前到期的理由，在此情形下，即使双方在涉诉票据募集说明书中未约定涉诉债券可以提前到期，招商银行以《合同法》第108条之规定主张涉诉债券提前到期，应予支持。

（2）债券默示违约诉讼中，裁判机构对发行人是否构成默示违约审查较为严格，对此问题存有一定的争议

 根据笔者的检索，目前已有的符合默示预期违约的案例并不多见，发行人符合默示预期违约标准的证明难度也较高，且各地裁判机构对于发行人是否构成默示违约存有不同的观点。

 在“宝钢集团财务有限责任公司与保定天威集团有限公司证券纠纷案（[2015]浦民六（商）初字第4310号）”中，上海市浦东新区人民法院认为：“本案的争议焦点在于，被告是否存在《合同法》第108条规定的预期违约行为。……首先，从双方合同的约定来看，尽管被告发生了《募集说明书》约定下的“违约事件”，但合同并未赋予原告就此主张被告提前兑付的权利。《募集说明书》第十一章第二条约定，原告只有在涉案债券到期未予兑付的情况下，才能依约主张违约责任，故原告的主张缺乏相应的合同依据。其次，从《合同法》的规定来看，原告主张的被告经营状况恶化、涉及多起诉讼从而可能丧失兑付能力的情形，是我国合同法上关于不安抗辩权行使的前提。既然原告主张被告预期违约，则应根据预期违约的构成条件进行判断。被告虽对其他债券存在违约行为，但每一项债券的发行和兑付均系被告的独立履约行为，对其中任何一项债券丧失兑付能力并不必然延及其他债券的兑付结果，且被告对涉案债券一直按期兑付利息，无论从主观上还是行为的外化表现上，均未“表明”其将不履行涉案债券的兑付义务，因此，在案证据不足以证明被告出现了《合同法》第108条规定的预期违约的情形，被告关于其不构成预期违约的辩称成立。原告的该项主张缺乏法律和合同依据，本院不予采纳。”上海高院在《对未到期债券发行人默示拒绝履行的标准应严格认定——上海法院2017年发布2016年度金融商事审判十大典型案例之案例八》一文中，对该案一审判决观点再次重申，认为：“债券交易的实质是发行人与债券持有人之间就该债券在一定期限内进行还本付息的约定，仍应受到合同法律规范的约束。鉴于债券违约事件对于金融市场的稳定和秩序具有较大影响，判断债券发行人是否构成“预期违约”或“拒绝履行”，应当依据合同法规定的条件，严格加以认定。”并指出对于这类案件的裁判要旨：公司发行多项债券的，每一项债券的发行和兑付均具有独立性。对于未到期债券，发行人在其他债券项下的违约事实不能轻易认定为“以自己的行为表明不履行合同义务”的情形，即不构成对未到期债券之兑付义务的默示拒绝履行行为。此种情况下，未到期债券的持有人不能以发行人默示拒绝履行为由要求其提前兑付债券。

 因此，该案一审法院和上海高院均坚持认为，在默示违约诉讼中，发行人在其他债券下的违约行为并不构成标的债券的预期违约情形。默示违约诉讼的关键在于债券持有人要证明发行人的行为已经达到不能履约的程度。

 但笔者注意到，北京法院对于默示违约的观点与上海地区法院稍有不同。在“中国城市建设控股集团有限公司与华润深国投信托有限公司公司债券交易纠纷案（2018京民终410号）”中，一审北京市第二中级人民法院支持了原告关于发行人构成默示违约的主张，认为：“中城建公司在2017年7月14日未向华润信托公司支付债券利息，已构成违约。另中城建公司发行的11中城建MTN1债券、12中城建MTN1债券、12中城建MTN2债券、15中城建MTN001债券、16中城建MTN001债券等多期债券均出现到期不能兑付本金、利息的违约事件；中城建公司因不能按照《募集说明书》约定的时间兑付债券本息，已经被多个债券持有人提起诉讼，有部分案件已经作出判决，判决中城建公司向债券持有人兑付债券本息，中城建公司的资产也被相关法院冻结；联合资信评估有限公司因中城建公司出现多期债券未能按期兑付本息的情况，将中城建公司主体长期信用等级及本案涉案债券从AA+下调至C。中城建公司至今未支付任何款项及采取相应补救措施，据此一审法院认为，华润信托公司关于中城建公司以其行为表明不履行主要债务，构成预期违约的主张，具有事实及法律依据，一审法院予以采纳，后该案二审法院也支持了原告主张。

 结合上述法院的裁判观点，我们认为，对于债券默示违约问题，当前司法实践的主流观点仍然是：在不存在交叉违约条款及明示违约的情形下，发行人在其他债券的违约并不必然构成标的债券的默示违约，北京法院的观点仍属个案。

三、实务建议

 以上是笔者结合相关实务判例及法律规定对债券预期违约的实务梳理，供相关方参考。另外，就题述事宜，笔者也结合自身案件代理经验，提出如下实务建议：

 第一，债券持有人应注意核查已购买或者拟购买债券产品的债券交易文件是否包含交叉违约、加速到期等条款，以便债券发生预期违约时，依照合同约定提出提前清偿主张；

       第二，发行人出现预期违约的情形时，如交易文件未明确约定预期违约条款的，债券持有人在与发行人沟通时，注意搜集发行人明确表示或者以自己的行为表示其无法履行主要债务的书面证据，进而依据《合同法》的规定主张发行人构成预期违约。此外，债券持有人还可通过召开或参与债券持有人会议，启动投资者保护机制：要求发行人对案涉债券提供信用增进措施、增加交叉违约条款等。如果发行人明确拒绝或者以自己的行为拒绝履行相应义务，致使募集说明书中约定的投资者保护机制丧失了其应有的保护作用，投资人可依据《合同法》的规定主张发行人预期违约，要求提前清偿；

 第三，实践中，债券预期违约诉讼尤其是默示违约诉讼中，法官对预期违约判断相对谨慎，对于债券持有人的举证责任和证明要求极高，这既取决于合同约定及发行人履约情况，也依赖于举证能力，债券持有人的败诉风险较大。一般而言，债券持有人的败诉成本包括诉讼费用及其他诉讼成本，比如保全费、担保费，且发行人有可能提起保全错误赔偿之诉。实务中，如果债券不存在交叉违约条款，但存在默示违约的情形，结合我国审判时限实践，我们建议可采取如下折中方案：债券持有人可在债券到期前6个月内，先以预期违约为由起诉，这样债券到期时大概率尚未判决。如果债券违约了，则债券实质违约，如果没有违约，则立刻撤诉，仅债券持有人仅损失一半的诉讼费。最后，我们建议债券持有人结合自身案件情况咨询专业律师意见以综合加以研判。

作者： 倪慧、钟万梅 北京志霖律师事务所

来源： 微信公众号“ 谦易法律笔记”