对于“主观故意”的认定，2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四条第一款规定：“认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。”

　　该条文虽然规定明确，但司法机关并不一定能严格依此综合审查。

　　一、关于“员工主观故意”的司法认定

　　（一）司法机关认定“员工主观故意”的三个方面

　　（二）当前部分司法机关存在的客观归罪问题

　　二、关于不构成“主观故意”的辩护方向

　　（一）通过笔录供述和证言相互印证，论证员工不构成“主观故意”

　　（二）通过举证员工持续投资涉案公司理财产品的客观行为，反映其不存在“主观故意”

　　（三）通过分析员工的岗位和工作内容，证明其不存在认识到非法集资的客观可能性

　　（四）通过分析员工在平台爆雷后的举动，证明其不具有非法吸收公众存款罪的共同故意

一、关于“员工主观故意”的司法认定

　　（一）司法机关认定“员工主观故意”的三个方面

　　根据以上规定，司法机关在认定“员工主观故意”时，往往通过三个方面进行审查：

　　其一，员工关于主观明知方面的供述和其他印证的言词证据，这是最直接的证据；

　　其二，通过客观行为判断员工的主观想法，包括任职情况、职业经历、专业背景、培训经历等；

　　其三，通过客观证据反映员工的主观应知情况，包括可以反映公司业务流程、宣传方式、产品类型的书证、视听资料、电子数据等。

　　（二）当前部分司法机关存在的客观归罪问题

　　由于绝大部分员工在笔录中往往是供述自己对于实际控制人非法集资的行为并不知情，所以司法机关更倾向于从前述归纳的后两个方面，即通过客观因素来探寻主观明知。

　　但是，这种认定方法很容易就会导致客观归罪。

　　当前，不少司法机关会直接根据涉案公司的销售模式来认定主观明知，公司存在公开宣传，文件中有保本保息的内容，就认定员工存在非法集资的共同故意。这种认定显然有违2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》对于“综合分析判断”的要求，属于片面认定。

　　也正因如此，“简单粗暴”的认定标准直接导致为数众多的员工在非法集资案中成为被追究刑事责任的对象。

　　为什么要追究这么多员工的刑事责任呢？

　　一是普遍认为有利于逼迫员工退佣。要求他们退钱最有效的方法也就是将他们关押起来。

　　二是有利于缓和社会矛盾。平台一旦爆雷，投资难民到公安报案，到政府部门喊冤，甚至问责金融部门，而追究普通员工的责任，一定程度上缓和社会矛盾。

　　但是，不认真审查员工主观故意，尤其是根据个别员工存在的违规行为，也推定其他员工同样存在主观故意，最终导致不明真相的普通员工被实际控制人的非法集资行为所牵连，也为多部门监管不力买单。

　　2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》也开始注意到当前追责范围扩大之势，因此在意见中明确：“六、关于宽严相济刑事政策把握问题。办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。”因此，追责的必要性也将成为今后追究员工责任的审查重点。

二、关于不构成“主观故意”的辩护方向

　　关于不存在非法吸收公众存款罪共同故意的论证，主要是针对在案证据的细节展开，一方面是通过被告人供述、证人证言等证据直接反映主观方面，另一方面是通过客观行为、客观证据来论证主观明知。

　　（一）通过笔录供述和证言相互印证，论证员工不构成“主观故意”

　　辩护人可摘录在案证据中反映涉案员工供述自己对实际控制人私设资金池、借新还旧、挪用资金、侵占资金等行为不知情的笔录供述，并摘录实际控制人及其他人员反映涉案员工不知情的证言作为印证的证据。

　　（二）通过举证员工持续投资涉案公司理财产品的客观行为，反映其不存在“主观故意”

　　当前司法实务中，涉案员工大多都会提出“自己也有投资”的辩点，但是在论述时没有更深层次的说明。说理部分展开不足，司法机关可能错误猜测涉案员工明知平台借新还旧有风险，但总能找到“接盘侠”，由此否定员工不知情。

　　因此，应从“投资”行为，深化论证为“持续投资”的行为。

　　在孙律代理的非法集资案例的辩护中，涉案员工A君是持续分多次投资共计数百万，最后一次投资距离“爆雷”不到1个月。根据一般社会人的认识，任何借新还旧，终究会出现无法填补窟窿的一天，而最后的几批投资者终将成为亏损的承担人。涉案员工A君是持续将资金投入基金产品中，也就是注定他会有一笔或数笔投资将血本无归。一般社会人都不会为了相对小额的投资收益，而承担肯定会发生的“本金”损失，更何况A君在金融领域有N年从业经验。故A君持续投资的行为可以说明其没有非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的主观故意。

　　（三）通过分析员工的岗位和工作内容，证明其不存在认识到非法集资的客观可能性

　　通过分析涉案员工的劳动合同、公司的文件以及涉案人员的口供来证明员工具体负责的工作，并分析其工作并不能获悉资金池、借新还旧等情况，从而论证其不知情。比如在私募基金非法集资案中，涉案人员不与实权人物对接工作，只负责销售端的工作，涉案资金经托管银行、到达项目公司之后才被挪用、侵占，而且涉案公司有正规牌照、有产品备案、有资金托管、有真实项目公司，没有处罚记录的情况下，涉案员工就不具有认识到非法吸收公众存款的客观可能性。

　　（四）通过分析员工在平台爆雷后的举动，证明其不具有非法吸收公众存款罪的共同故意

　　比如涉案公司出现兑付困难等问题，催促公司领导按时结算；又比如涉案员工积极协助经侦的调查工作，提供涉案公司的资料，并且要求其他同事也配合调查，而不是逃匿躲避、销毁证据。该客观情况也可用于印证涉案员工不具有非法集资的共同故意和行为。

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（来源：微信公号“孙律刑辩”）