私募基金非法集资案近3年来成为多发案件，与P2P、理财产品等非法集资案一样，基本上都是以“爆雷”为信号灯，往往是以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪被立案查处。

　　私募基金在发行条件、募集对象区别于P2P、理财产品，即便2019年1月30日两高一部出台《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》对相关认定问题进行释明，但该意见并未考虑私募基金的特殊性，因此在私募基金非法集资犯罪的个案中，司法机关对非法吸收公众存款罪必须符合的四个特征“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”，以及员工“主观明知”等问题（集资诈骗罪也涉及这些问题）的认定仍然存在较大争议。

　　本文针对“公开性”，即“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的司法认定问题以及辩护方向展开论述。

　　一、关于“公开性”的司法认定

　　（一）允许宣传的范围有多大？联系方式可以公开宣传吗？

　　（二）允许怎样的宣传方式？

　　（三）如何认定通过推介会、报告会、讲座等聚集性活动宣传私募基金产品？

　　（四）如何认定“口口相传”？

　　二、关于“公开性”的辩护方向

　　（一）宣传方式不符合“公开性”

　　（二）不构成“口口相传”

一、关于“公开性”的司法认定

　　对于“公开性”的认定，2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条具体阐释为:“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。”

　　由该定义引申出两个问题：一是允许公开宣传的范围；二是允许宣传的方式。

　　（一）允许宣传的范围有多大？联系方式可以公开宣传吗？

　　对于允许宣传的范围，基金业协会出台的《私募投资基金募集行为管理办法》第十六条规定：“募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。”

　　这条规定看似明确，但在司法实践中，就连常见的电话等联系方式能否公开宣传都成为了争议点。如笔者参加的2019年广州某私募基金非法吸收公众存款案中，控方就指出涉案公司向投资者派发的雨伞中带有热线电话的字样，因此构成公开宣传。首先，需要指出的当前关于募集基金的规范性文件并没有明确规定电话是禁止宣传的内容。其次，电话等联系方式可以归入到《私募投资基金募集行为管理办法》第十六条规定的“品牌”、“管理团队”的信息内容。最后，如果连联系方式都不能公开的话，私募基金根本就无法在金融市场中“存活”。

　　笔者认为根据《私募投资基金募集行为管理办法》第十六条的规定，私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息，以及由前述信息合理引申的、不涉及明确的产品内容的管理人的联系方式、联系地址，不涉及产品具体信息的行业动态均是应允许宣传的范围。

　　（二）允许怎样的宣传方式？

　　《私募投资基金募集行为管理办法》第二十五条规定：“募集机构不得通过下列媒介渠道推介私募基金：（一）公开出版资料；（二）面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真；（三）海报、户外广告；（四）电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体；（五）公共、门户网站链接广告、博客等；（六）未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；（七）未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会；（八）未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介；（九）法律、行政法规、中国证监会规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。”

　　其一，需要注意的是，该条文规定的是推介私募基金时禁止使用的宣传方式，针对的是私募基金产品信息、募投项目信息，《私募投资基金募集行为管理办法》第十六条规定的私募基金管理人的品牌等信息内容并不在禁止之列。

　　其二，没有规定在《私募投资基金募集行为管理办法》第二十五条的媒介渠道，均是允许的宣传方式。但是该条文的立法方法实际上已禁止了所有的公开宣传手段。

　　其三，只允许经过设置特定对象确定程序、针对特定对象的产品宣传，这样才不构成公开宣传。

　　（三）如何认定通过推介会、报告会、讲座等聚集性活动宣传私募基金产品？

　　除了推介会、报告会、讲座之外，聚集性活动还包括酒会、采摘会、茶会、旅行、插画培训、化妆培训、现场参观考察，等等。

　　在司法实务中，司法机关往往审查三个要素：一是聚集性活动中是否有推介私募基金产品内容、募投项目；二是所邀请的对象是否经合格投资者确定程序；三是有无禁止特定对象以外的其他人参与。

　　个别案件中，被告人在庭审时向法院反映，其邀请参加的客户都曾购买过私募基金产品或者已经通过了合格投资者确认程序。但是，经法院调查，微信聊天记录反映客户提出带上朋友来参加活动，被告人予以同意或默许；言词证据、照片等证据反映涉案公司对客户带上亲朋好友参与活动的情况不予禁止、限制，而活动中有宣传私募基金产品、募投项目的环节，最后法院仍然认为这已经符合“公开性”。

　　（四）如何认定“口口相传”？

　　尽管相关法律法规、司法解释并没有明确“口口相传”的概念或近似概念，但“口口相传”已经成为了非法集资案件中一种典型的集资宣传形式。

　　《检察日报》刊载的《“口口相传”也是非法集资重要宣传途径》对“口口相传”定义为：“行为人通过亲朋好友以及相关集资户，用明示、暗示方式要求这些人员将集资的信息传播给社会上不特定的人员, 以扩大集资范围的行为。”

　　2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第一款规定：“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，吸收的资金计入犯罪数额。”当中虽然没有提到“口口相传”的概念，但规范的就是这一内容。

　　《安徽省高级人民法院关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第三条提供了认定“口口相传”的标准：“‘口口相传’的认定应坚持主客观相一致原则，从该行为是否系集资者以明示或暗示的方式主动授意，获悉存在‘口口相传’现象时是否进行控制或排斥，对闻讯而来的集资参与者是否加以甄别，是否设法加以阻止等主客观因素进行全面分析，查明行为人吸收资金的行为有无针对性，是否属于只问资金不问来源。对于那些以吸收资金为目的，明知存在‘口口相传’现象仍持放任甚至鼓励态度，对参与集资者所供资金均予吸收的，应认定为以‘口口相传’的方式向社会公开宣传。”

　　上海中院在（2017）沪01刑终1025号张锐等人私募基金非法集资案的判决书中说理如下：“投资人大多通过亲友介绍、中介服务公司业务员的推荐以及Y公司业务员的介绍等‘口口相传’的方式知晓上诉人吸收资金的信息而前来投资，这种口头宣传的方式通过上诉人、知情人、先行投资人对周围人员的广为传播，事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，而上诉人根据涉案参与吸存投资的人数、所签订合同的数量可以判定吸存信息的广泛传播却未加以阻止，足以认定上诉人非法吸收公众存款的行为具有公开性。”

　　因此，存在以明示或暗示的方式主动授意他人传播私募基金，或者在获悉他人将私募基金信息扩散传播至社会不特定对象时，未进行控制或排斥，可认定为“口口相传”，符合“公开性”。

二、关于“公开性”的辩护方向

　　（一）宣传方式不符合“公开性”

　　关于聚集性活动的论证。私募基金管理人可能会举办一些聚集性的活动，实践中部分管理人的举办目的只是为了回馈老客户，作为老客户的福利。若活动中并没有未经合格投资者确认程序的投资者参与，则辩护人可以通过庭审发问环节向被告人详细了解活动的情况，包括举办目的、参加人员、邀请过程；也可以自行合法收集或者向司法机关调取当时参与活动相关人员的证言，以此说明所举办的活动并不符合“公开性”。

　　关于自媒体、第三方传媒报道内容的论证。首先私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息，都是可以合法公开的内容。其次，若控方仅凭涉案公司创办了微信公众号或网站，就认定其构成“公开性”，那么辩护人就需要认真查看涉案公司发布在自媒体、被第三方传媒报道的每一篇文章或报道内容，审查是否存在涉及私募基金产品信息、募投项目信息，若不涉及，只是前述品牌等内容、行业信息或公司文化活动的，则不符合“公开性”。

　　即便自媒体上有私募基金产品信息，但该等信息是有特定对象确认程序，且经注册、审查、登录后方能查看的，则也不符合“公开性”。在2017年汇总的各地证监局的监管处罚案例中，就有关于未设置特定对象确定程序的案例，如“官网公开发布私募基金的产品认购流程、投资项目详细介绍、产品说明等信息，不特定投资者可登陆该公司网站浏览上述宣传推介信息”；“在微信公众号宣传中未设置特定对象确认程序，存在向不特定对象公开宣传私募基金信息的情形”。所以是否设置了特定对象确认程序是关键点。

　　（二）不构成“口口相传”

　　正如前文所论述，要论证不构成“口口相传”，则需要证明销售人员既不存在直接授意他人推广产品信息，也不存在间接默许他人对外推荐产品。前者这种企图发挥群众力量的宣传手法，在行为表现上相对较为明确，而“间接默许”在认定上则较为含糊。

　　由于绝对的“防人之口”是不可能事件，任何与投资机会相关的信息都很容易在生活圈子中流传，而且不少人还会主动向亲朋好友了解投资机会，因此不能因为有“口口相传”的表征，就认定存在“公开宣传”，否则必然存在的社会现象也能成为非难他人的因素。

　　辩护人在论证不存在“间接默许”时，论证方向是：一是销售人员对直接宣传人作出了限制或曾经提出了限制的要求；二是对已经被公开的信息表示反对，并有限制进一步扩大的举措；三是对从他人口中获悉产品信息后前来购买的投资者进行合格投资者确认程序。

　　对于第三种论证方向，司法界存在一种争议的观点，认为对从他人口中获悉信息后前来购买的投资者，要绝对的拒之门外。这种要求较为苛刻，脱离现实。可以说，几乎没有产品和服务不是通过争取好评和推介获得更多的消费者。所以“口口相传”的外延应有所限缩。

　　由于“口口相传”的方式属于间接故意犯罪，间接故意犯罪应“以结果论”，不存在未遂形态。因此对于默许他人宣传的情形，若所传递的信息没有最终促成资金募集，那么也不能认定为“公开性”。

　　司法机关对“口口相传”的认定依据主要是被害人陈述、证人证言、聊天截图、聊天语音。而辩护人否定“口口相传”，可以主动向司法机关提供证据，如涉案公司制定的限制“口口相传”的制度文件，如销售人员在一对一推介产品时曾要求客户签署禁止对外宣传的书面文件，又如曾经限制宣传的聊天记录、聊天语音，等等。

（来源：微信公号“孙律刑辩”）