近些年私募基金规模爆发式发展，私募基金机构和从业人员合规不到位，相关监管迟延，使得私募基金在“募集-投资-管理-退出”各个环节累积了不少风险。随着私募基金产品到期，机构自身运营、投资的项目资产不良的情况逐渐暴露，加上金融行业去杠杆、P2P风险外溢等因素，使得资金链断裂，兑付困难的私募产品日益增多，引发的刑事责任问题引起广泛关注。2019年5月10日，公安部在北京召开针对打击和防范私募基金类非法集资等涉众型经济犯罪问题通报的新闻发布会。目前，私募基金涉刑事案件的犯罪金额、受害人数急剧扩大，涉刑事风险从单一罪名向多个罪名发展，涉刑事主体从私募基金管理人向整个私募行业系统蔓延发展。

　　从私募基金涉刑事犯罪具体案例看，涉及罪名有非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，合同诈骗罪，诈骗罪，非法经营罪等，其中非法集资类犯罪中的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪占比很高，仅非法吸收公众存款罪就占总刑事犯罪的六成以上。司法机关往往根据以往办理类似P2P非法集资案件的经验和模式办理私募基金非法集资相关犯罪，而区别于P2P等集资行为，私募基金在合法性来源、主体资格、资金募集、运营管理、退出环节等具有其特殊性，是否构成非法集资犯罪，除了造成损失后果，还应当重点考察私募机构开展私募业务是否构成非法集资犯罪的非法性、公开性、利诱性、社会性要件，以及行为人主观上是否具有非法占有故意，行为人主体责任认定等因素。从另一方面来说，律师在办理涉私募基金非法集资案件时，可以从以上几方面入手，在立案前、立案侦查、审查起诉、审判等各个阶段，结合私募基金的具体情况寻找有效辩护点。

一、“非法性”要件

　　（一）“非法性”要件的构成情形

　　根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法集资犯罪的非法性指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。我国私募基金实行登记备案制，登记备案机构是行业自律组织即中国证券投资基金业协会，登记备案的内容包括私募基金管理人登记和基金备案。目前，私募基金管理人登记类型有私募证券投资、私募股权投资、私募创业投资、其他私募投资、私募资产配置。依据专业化管理原则，防范可能出现的利益冲突和利益输送，同一私募基金管理人不可兼营多种类型的私募基金，只可备案与本机构已登记类型相符的私募基金，且应当在私募基金募集完毕后20个工作日内进行备案。

　　虽然实行登记备案制，但管理人履行登记手续是合法开展私募业务的前提，登记实际上已成为一种变相审批，私募基金的监管尺度逐渐向公募基金靠拢。基金业协会特别规定登记备案是进行形式审查，不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可，不作为对基金财产安全的保证。因此，登记备案是合法私募的必要非充分条件，已登记备案不能绝对排除私募基金的非法性。但是，登记备案在某些情形下构成行为人违法性认识错误，进而排除刑事责任的承担。

　　实践中，私募基金构成非法性要件具体有以下几类表现形式：1、未经登记或已注销的私募基金管理人开展私募基金业务；2、私募基金管理人已登记，但募集的基金类型和管理人登记类型不相符；3、私募基金管理人利用其已登记的合法募集资格违法募集基金。

　　（二）“非法性”要件的辩护要点

　　根据私募基金登记备案规定，存在以下几种违规但不一定构成非法性要件的情形。

　　1.有募集资格的私募机构募集基金后未备案

　　私募基金的登记备案制度包括管理人登记和基金备案，管理人登记是开展私募业务的前提，而基金备案则发生在私募基金募集完毕以后。对于已完成登记的私募基金管理人，募集和登记类型相符合的私募基金未备案是否属于违法性行为？笔者认为，在有合法募集资格的前提下，不能仅仅因为募集资金后没有备案就认定募集行为的违法性，必须要通过实质审查具体募集行为是否违法。

　　2.异常机构发行私募基金

　　私募基金管理办法规定，私募基金管理人未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务累计达2次，或者因违反《企业信息公示暂行条例》相关规定，被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的，中国基金业协会将其列入异常机构名单，整改并至少6个月后才能恢复正常机构公示状态，整改期间中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。异常机构公示是基金业协会的一种行政管理手段，为了督促私募机构履行信息报送义务，但并非对私募基金管理人募集资格的否认，故不能仅因异常机构发行私募基金就认定是违法募集。

　　3.不适用非法性依据的情形

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定，上述司法意见对非法集资违法性依据采用了扩张解释，导致除了法律法规、部门规章，证监会和基金业协会制定的与私募基金相关的办法、指引、公告均有可能成为刑法判断私募基金非法性的依据。

　　从立法发展看，《证券投资基金法》于2003年颁布，主要规范证券类公募基金，而与私募基金密切相关的具体规范是在2014年以后陆续出台，包括各种规章、办法、指引、公告、解答等，其中许多规范的效力层级较低。同时，鉴于金融行业的监管特点，会根据金融市场变化不断制定、更新、完善相关规范，有时为了加快金融市场调控工作，可能会在短期内迅速出台某个规范。比如基金业协会2017年2月颁布的《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范4号》限制私募基金房地产类投资范围，一个公告就对私募基金的经营模式产生重大变革。所以即使司法意见对违法性依据做出扩大解释，具体适用过程中应当严格遵守上位法优于下位法、法不溯及既往原则，对违法性的认定要慎重适用效力层级较低的规章、办法、指引、公告、解答等。律师在办理具体案件中，应当仔细审查违法性依据的内容、效力层级、生效时间，是否与上位法有冲突。对突破法律法规原则性规定的禁止性条款，对募集行为后生效的条款，不应当作为违法性认定依据。

二、“公开性”要件

　　非法集资犯罪的公开性指“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任。

　　（一）“公开性”要件的构成情形

　　《私募投资基金募集行为管理办法》第十六条第一款规定,募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会 公示的已备案私募基金的基本信息，除此以外的其他信息不能公开宣传。

　　私募基金公开宣传指募集机构、人员通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体、讲座、报告会、分析会、布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式向不特定对象宣传推介私募基金产品。《私募投资基金募集行为管理办法》将“公开宣传”范围进一步扩大和具化为：1、公开出版资料；2、面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真；3、海报、户外广告；4、电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体；5、公共门户网站链接广告、博客等；6、未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介、讲座、报告会、分析会、电话、短信和电子邮件等通讯媒介。

　　（二）“公开性”要件的辩护要点

　　1.通过特定对象确定程序排除公开性

　　法律并不禁止私募机构通过互联网媒介、通讯媒介、讲座、报告会、分析会等形式宣传介绍产品信息，但必须去除其中的公开性。判断通过讲座、报告会、推介会宣传私募基金产品的宣传行为是否具有公开性时，应当关注私募机构对参与人是否经过特定对象确定程序。通过前置在线身份确认、合格投资者确认，风险告知书、调查问卷等特定对象确定程序筛选宣传对象，则宣传行为不具有公开性。

　　2.宣传人数对公开性认定的影响

　　私募基金本身就有合法募集人数的规定，其中合伙型私募基金募集人数上限为50人，公司型和契约型私募基金募集人数上限为200人。如果私募基金通过各种宣传方式能认定的宣传对象人数在上述范围内，或者虽有超出，但仍在合理范围内的，即使没有经过特定对象确认程序，因宣传人数在合法合理范围内，不能就此认定宣传的公开性。

　　3.放任信息向公众扩散情形的排除

　　私募基金的募集有自销和代销两种形式，自销是基金管理人自行销售基金，代销则是委托其他机构进行基金销售。对代销机构的公开宣传行为，基金管理人是否存在明知且放任的间接故意？律师应当考察代销机构是否有合法销售资格，基金管理人和代销机构的代销协议中对宣传方式的约定，基金管理人是否有明确禁止代销人公开销售行为等情况进行综合判断。如果管理人委托有合法销售资格的代销机构，在委托销售过程中明确禁止公开销售方式，那么代销机构私下公开销售行为导致信息向公众扩散，管理人不具有间接故意。

三、“利诱性”要件

　　非法集资犯罪中的利诱性指行为人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

　　（一）“利诱性”要件的构成情形

　　《私募投资基金监督管理暂行办法》规定私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，不得承诺刚性兑付、保本付息是金融产品监管的红线。实践中，私募基金往往在投资回报交易结构上设计各种条款保障投资本金和收益，回避刚兑红线，常见形式有：

　　1.溢价回购、受让投资人份额，差额补足投资人收益

　　溢价回购、受让投资人份额通常指基金管理人、投资人与被投方签订《股权或基金份额回购协议》，约定在投资人投资后，某种条件成就时，基金管理人或被投方回购投资人的股份或基金份额。差额补足常常表现为基金管理人、融资方、投资人三方约定在融资方未按约定履行义务时，由基金管理人按照约定向投资人履行差价补足义务。如果约定将来某个时间无条件回购、受让或者差额补足，甚至在基金亏损时也必须执行，那么该约定实质上是对投资人本息的保证条款，构成利诱性。

　　2.结构化基金产品

　　结构化基金产品指在同一基金产品中，将不同的投资人分解成两级或多级（通常为优先级和劣后级两级），不同级别有不同的风险和收益。《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》禁止证券期货经营机构设立股票类、混合类结构化资产管理计划杠杆倍数超过1倍，禁止固定收益类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过3倍，禁止其他类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过2倍。如果基金结构使得优先级投资人有确定最低收益，或者结构化产品超过上述杠杆要求，实质上是扩大管理人或劣后级投资人的投资风险以确保优先级投资人的投资收益，可能构成利诱性特征。

　　3.定期分红

　　分红指私募基金将收益的一部分以现金方式派发给投资人，合法分红应当满足以下条件：（1）私募基金在卖出盈利的股票或者获得目标公司的股权分红后，获得收益；（2）收益应当先弥补上一年度亏损；（3）基金收益分配后每份基金份额净值不能低于面值；（4）如果投资当年出现净亏损，则不得进行基金收益分配。实践中，可能存在基金管理人为了赢得投资人信任，完全不以基金产品是否盈利为衡量标准，通过承诺函等形式承诺定期分红，本质上就是对投资人收益的承诺，可能构成利诱性特征。

　　（二）“利诱性”要件的辩护要点

　　1.区分利诱性条款和商业条款

　　司法机关对私募基金是否具有“利诱性”采用实质性评价标准，即不管采用什么样复杂的交易结构和投资回报条款，甚至在基金合同中强调预期收益并非固定收益，只要实质上达到承诺投资人保本付息的效果时，就具备“利诱性”。律师应当穿透审查具体条款的合法性、合理性，是否符合风险与收益相匹配的原则，在条款约定情形下投资人是否还存在投资损失的可能性，以判断相关条款是否为合法的商业条款。

　　2.风险提示排除利诱性

　　当投资回报条款模糊，是否构成利诱性存在争议时，律师还可以结合私募机构是否履行对投资者的风险提示义务进行判断。履行风险提示义务的方式有私募机构加粗重点提示基金合同里的投资风险条款并经投资者逐条确认，投资者签字确认风险揭示书，以及投资者签署投资风险承诺书等，提示内容是根据《私募基金募集行为管理办法》规定的私募基金的特殊风险、一般风险。如果私募机构履行上述工作，应当认定其向投资人充分履行了投资风险揭示义务，在一定程度上可以排除私募基金的“利诱性”特征。

四、“社会性”要件

　　非法集资犯罪的社会性指向社会公众即社会不特定对象吸收资金，最重要的特征是吸收对象的不特定性。

　　（一）“社会性”要件的构成情形

　　合法的私募基金应当由基金管理人或者募集机构进行投资者资格审核后，向通过审核的合格投资者募集资金。私募基金的合格投资者有以下几类：1、净资产不低于 1000 万元的单位；2、金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人；3、社会保障基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金；4、依法设立并在基金业协会备案的投资计划；5、投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员。根据私募基金的募集要求，构成募集对象的不特定性可以考虑三个因素，一是单只私募基金的投资人数超过法定限额，二是私募基金募集对象为非合格投资者，三是单一投资者投资金额低于100万元的认购门槛，具备上述因素的私募基金符合社会性特征。

　　（二）“社会性”要件的辩护要点

　　1.关注合格投资者审查程序和投资人数

　　合格投资者是专业的投资人，具有投资风险识别能力和承担能力。非法集资犯罪保护的是公众投资者的利益，而非合格的专业投资者。律师要特别关注私募机构在募集资金时，有无进行及如何进行合格投资者审查和准入，以排除募集对象的不特定性。但是，在私募基金单只产品的投资人数超过法定要求的情形下，即使对象特定，因涉及人数太多，私募基金业仍可能被认定具有社会性特征。

　　2.私下拆分、转让基金的归责

　　实践中，存在投资者私下拆分、转让部分基金份额的情况，使得实际投资人为非合格投资者，实际投资人数也远超过法定人数限额，导致私募基金具有社会性特征。《私募投资基金募集行为管理办法》规定，任何机构和个人不得为规避合格投资者标准，募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让条件，投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，在完成私募基金风险揭示后，募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。根据募集办法，募集机构对合格投资者的穿透核查是形式审查，募集机构告知投资者个人最低投资限额、转让条件，获得投资者书面承诺、资产证明或收入证明文件后，应当认定募集机构已经履行合格投资者审查义务。对于投资者隐瞒拆分、转让行为，使得投资人数、投资金额突破法律限制规定的情形，应当免除或者减轻募集机构的责任。

五、“以非法占有为目的”要件

　　（一）“以非法占有为目的”要件的客观情形

　　非法集资犯罪中，对款项是否具有非法占有目的是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关键。非法占有为目的除了行为人的自认，还可以根据客观情况去推断主观故意。根据最高院的司法解释，非法集资犯罪中可以从客观行为推断“以非法占有为目的”主观故意的情形包括：1、集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；2、肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；3、携带集资款逃匿的；4、将集资款用于违法犯罪活动的；5、抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；6、隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；7、拒不交代资金去向，逃避返还资金的；8、其他可以认定非法占有目的的情形。回到私募基金，如果私募机构采用虚假宣传手段募集资金，或者披露虚假信息，未将募集款项用于约定项目，也未用于其他投资项目或者生产经营活动，导致无法返还投资款的，那么其事先或者事中有比较明确的非法占有故意。

　　（二）“以非法占有为目的”主观要件的辩护要点

　　1.投资项目是否真实、资金用途是否合法

　　私募基金管理人根据某种融资需求向投资人募集资金，投资于证券、股权、期货等投资标的。司法实践中，如果私募基金投资的项目真实、资金用途合法，那么即使在前期募资过程中存在非法因素，行为人也不会被认定具有非法占有故意，构成犯罪也很有可能是最高刑十年以下的非法吸收公众存款罪。因此，资金用途对案件的整体走势起到重要的导向作用，律师可通过对资金实际用途的查证，改变整个案件的定性。

　　2.区分不同项目、不同行为人

　　行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。一个私募基金管理人可能募集管理多个私募基金产品，律师要仔细查证募集资金和投资项目的对应情况，区分真实项目和虚假项目。对同一基金管理人中不同项目的负责人、具体执行人员，也应当根据项目的具体情况，分别判断是否具有非法占有募集资金的故意。

　　3.关注募集资金的后续行为

　　主观非法占有故意不仅体现在将募集资金用于非真实的项目或非法用途，还应当结合后续的募资、协商、还款、到案等一系列客观情况判断行为人是否具有非法占有募集款项的故意。比如在（2016）川01终1119号案件中，行为人将所取得的投资款用于归还其名下其他公司经营欠款，没有投资到约定项目中，但是案发前主动停止实施募集行为，并且和投资人协商还款，能够归还部分投资款项，没有拒接投资人电话和逃匿行为，主动见面协商，自首并且有还款意愿的，不能因项目不真实和无法归还投资款就认定非法占有故意，二审法院最终将行为人的罪名由集资诈骗罪改判为非法吸收公众存款罪。

六、责任主体的认定问题

　　（一）涉案责任主体的类型

　　集资诈骗罪的犯罪主体是自然人，而非法吸收公众存款罪的犯罪主体有单位和自然人。根据私募基金非法集资犯罪判例，已追责的单位有公司型的私募基金管理人或募集机构，自然人包括在涉案私募基金运营管理中承担不同的职责的私募基金成立人、实际控制人、法定代表人、股东、合伙人、销售、财务、人事总监、分销人员，业务员等。

　　（二）责任主体认定中的辩护要点

　　1.区分单位犯罪和个人犯罪

　　在私募基金非法集资犯罪中，单位犯罪和个人犯罪是律师一个重要的切入点，如果认定单位犯罪，行为人的个人责任能够得到减轻，如果认定个人犯罪，那么企业的生产经营受影响程度较低，个人的责任会被加重。律师应当和当事人充分沟通，分析利弊，选择适当的诉讼策略。这里有一个争议点，即合伙型私募基金管理人能否构成单位犯罪？虽然判例中的单位犯罪主体尚未出现合伙类型私募基金管理人，但本文认为，刑法上的单位主体不限于法人犯罪，一些不具备法人资格的团体也可以成为单位犯罪主体，比如单位的分支机构、内设机构实施犯罪行为在一定条件下也可以构成单位犯罪。因此，有限合伙企业作为独立的社会关系主体，财产具有独立性，在合伙企业委托经营的情况下，应当具有单位犯罪主体资格。

　　2.区分主从犯

　　犯罪嫌疑人的地位、作用，决定了主从犯的认定，进而决定了行为人承担刑事责任的大小。在私募基金非法集资共同犯罪中，判断行为人是主犯还是从犯，可以从私募机构职权设置、基金产品发行运营、个人参与程度这几个方面综合考虑。重点关注私募基金设立人、实际控制人、组织架构、职权分配、最终获利人、基金产品的发行人、操盘人、宣传人、财务负责人的地位和作用，相关人员是否实际参与宣传、募资、管理等行为，以及相关人员的获利金额，结合上述众多因素进行全面判断，才能准确定位当事人在案件中的地位和作用，从而确定其主从犯的认定。

　　3.普通员工的刑事责任

　　非法集资活动往往需要大量一线销售、运营人员去具体实施和落地，私募基金除了实际控制人、高管等核心人员，普通员工往往接触不到公司的核心业务和信息，普通员工应当仅对其直接参与的行为负责。如果私募机构表面上有登记备案的合法性要件，普通员工不知晓或不应当知晓机构背后的违法活动，或者根据员工的入职时间、文化程度、专业知识等，对行为违法性产生错误认识，那么即使普通员工参与具体募资、运营行为，也不应当承担非法集资犯罪的刑事责任。

　　私募基金是以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，投资者和基金管理人之间的法律关系的本质是一种经营性信托法律关系，遵循“买者自负、卖者尽责”的原则。基金管理人应当勤勉尽责、诚实信用，以投资者利益为重，履行信息披露义务，根据约定收取固定管理费或者浮动的业绩报酬；基金投资者则不能直接管理和运用其基金财产，但享有知情权，依据约定承担风险，获得收益。私募基金投资盈利或者亏损与证券市场、被投资项目紧密联系，存在较大财产损失风险，并不能因为有财产损失就推定私募经营的违法性。私募机构受从法律到行业规范各个层级的制度约束，开展私募业务过程中很可能既有合法行为，又有违法行为。在私募基金产品爆雷，私募机构可能涉嫌非法集资犯罪的情况下，律师需要调查爆雷原因、投资项目是否真实存在，并对私募业务的各个环节进行合法性审查，关注认定违法行为的证据是否充分，违法程度是否达到非法集资犯罪构成要件的认定标准。如果私募基金合规经营，或者虽有部分违法违规行为，但整体上符合私募基金的运营规范，投资项目真实存在，因投资导致损失，则私募机构和相关责任人员不构成非法集资犯罪，损失的投资者可以违约或侵权之诉要求相对方承担相应的民事责任。

附：部分相关法律规范

　　《中华人民共和国刑法》

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》

　　《中华人民共和国证券投资基金法》

　　《中华人民共和国公司法》

　　《中华人民共和国合伙企业法》

　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法处理非法集资犯罪的通告》

　　《私募投资基金募集行为管理办法》

　　《证券投资基金信息披露管理办法》

　　《私募投资基金监督管理暂行办法》

　　《私募投资基金管理人登记和基金备案办法 （试行）》

　　《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号-私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》

　　《中国基金业协会关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》

　　私募基金登记备案相关问题解答（一）至（十五）

　　关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告

（来源：靖霖北京律师事务所）