私募基金非法集资案近3年来成为多发案件，与P2P、理财产品等非法集资案一样，基本上都是以“爆雷”为信号灯，往往是以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪被立案查处。

　　私募基金在发行条件、募集对象区别于P2P、理财产品，即便2019年1月30日两高一部出台《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》对相关认定问题进行释明，但该意见并未考虑私募基金的特殊性，因此在私募基金非法集资犯罪的个案中，司法机关对非法吸收公众存款罪必须符合的四个特征“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”，以及员工“主观明知”等问题（集资诈骗罪也涉及这些问题）的认定仍然存在较大争议。

　　本文针对“非法性”，即“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”的司法认定问题以及辩护方向展开论述。

　　一、关于“非法性”的司法认定

　　（一）“非法性”依何“法”来定？

　　（二）司法机关有哪些认定“非法性”的逻辑？

　　（三）司法机关认定“非法性”的逻辑有何争议？

　　（四）自融是否可以认定“非法性”？

　　（五）司法机关将超募行为作为“非法性”的认定要点

　　（六）司法机关将突破投资者人数限定作为“非法性”的认定要点

　　二、关于“非法性”的辩护方向

　　（一）涉案公司获得牌照，产品已办理备案手续

　　（二）募资过程虽然存在一般的、个别的违规行为，但并不等于“非法性”

　　（三）控方以涉案公司违反基金业协会相关办法来认定“非法性”，属于法律理解和法律适用的错误

一、关于“非法性”的司法认定

　　对于“非法性”的认定，2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条具体阐释为:“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。”

　　由该定义引申出两个问题：一是“法”内涵的界定；二是认定“非法”的逻辑。

　　（一）“非法性”依何“法”来定？

　　对于“法”内涵的界定，在2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》出台后已无太大争议。该意见第一条规定：“认定非法集资的‘非法性’，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”

　　对照到私募基金中，认定非法集资的“非法性”，法律的依据是《证券法》和《证券投资基金法》，作为参考的是证监会出台的《私募投资基金监督管理暂行办法》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》、《证券期货投资者适当性管理办法》，以及基金业协会经证监会授权出台的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》。

　　但由于基金业协会不属于行政主管部门，所以其自行发布的《私募投资基金信息披露管理办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》等办法不属于认定“非法性”的参考依据。

　　（二）司法机关有哪些认定“非法性”的逻辑？

　　根据条文分析，“非法性”的认定逻辑有两个。逻辑之一“未经有关部门依法批准”，逻辑之二是“借用合法经营的形式吸收资金”，两者之一均能认定“非法性”。

　　关于逻辑之一，私募基金并不涉及“未经有关部门依法批准”的问题，因为2014年行业规范大调整后，私募基金无需行政审批，实行的是登记备案制。

　　但是，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第七、八的规定，获得私募投资基金管理人登记证书，且产品办理备案手续，依然是证明初步合法性的基础。至少这是形式上的规范表现。所以，虽然私募基金不涉及“未经有关部门依法批准”的问题，但是否有牌照，是否有备案，仍是司法机关认定的重点。

　　关于逻辑之二，“借用合法经营的形式吸收资金”，意思是即便已经获得私募登记证书，产品已经办理备案手续，但这只是合法的外观，本质上还是非法集资。根据对过往法院判例的研究，法院又有两种认定思路：

　　思路之一：或存在公开宣传，或面向社会不特定对象，或存在保本保息等利诱情况 → 违反私募基金的募集行为规定 → 借用私募基金合法的外观吸收资金 → 构成“借用合法经营的形式吸收资金”，符合非法性。

　　如（2016）京0105刑初206号中金赛富私募基金非法集资案，法院认定：“被告人XX虽然将北京中金赛富及部分基金在中国证券投资基金业协会进行了私募基金的相关登记备案，但是其通过电话推销、个人推介、发放宣传资料等途径向社会公开宣传，承诺以货币方式还本付息，向社会不特定对象募集资金，变相吸收公众存款，实质上是借私募基金之名行非法吸收公众存款之实。”

　　如（2017）浙06刑终217号赛金银私募基金非法集资案，法院认定：“公司系以私募基金的形式非法吸收公众存款。公司以私募基金形式开展的业务在登记备案、合格投资者、宣传推介及资金募集和使用、投资运作等方面均严重违反私募基金管理的相关规定。公司利用互联网等公众传播媒体或发放传单、口口相传等形式向社会公开宣传，以承诺高额收益为诱饵，向社会不特定人员吸收存款，其行为表现与非法吸收公众存款罪的特征相吻合。”

　　思路之二：或存在公开宣传，或面向社会不特定对象，或存在保本保息等利诱情况 → 违反私募基金的募集行为规定，实际上就不是私募基金，属于公开募集 → 不具有公开募集的资质 → 构成“未经有关部门依法批准”，符合非法性。

　　如（2017）沪01刑终1025号上海某私募基金非法集资案，法院认定：“虽然B公司作为私募基金的管理人……有三只基金注册备案过，但其在募资运作上明显违反私募的相关法律规定，亦不符合私募的本质特征，不能认定其为合法。第二，我国对金融行业有准入限制和经营范围限制，中国人民银行授权商业银行及其他吸收存款经营权的金融机构专营吸收存款的业务，本案上诉人及相关公司没有存款业务的经营权，且相应的融资行为也未依法履行相关融资法律程序，故具有非法吸收公众存款的非法性。”

　　所以，根据第二种思路，检察院在举证时还会出具银监局的复函，证明涉案公司不是银行业金融机构。部分被告人或律师在法庭上不解，认为私募基金无需获得银行业金融机构的证照，检察院举证不能达到证明目的。其实，检察院举证的目的就是为了完成本文所概括的思路之二。

　　（三）司法机关认定“非法性”的逻辑有何争议？

　　没有牌照、没有备案，明显就不是合法经营，符合“非法性”，此处并无争议（当然是否符合非法吸收公众存款罪还需要同时满足其余三个特征）。争议之处在于认定逻辑之二“借用合法经营的形式吸收资金”。

　　“非法性”是一个独立的认定要件，但部分司法机关适用的逻辑之二，其实是根据违反“公开性”、“利诱性”、“社会性”，来倒推存在“非法性”，属于重复评价。

　　一方面，这会导致不能区分刑事犯罪和一般违规。因为基金业协会网站都有公布违反“公开性”、“利诱性”、“社会性”的管理人名单，按照司法机关以上的认定逻辑，但凡存在违规就倒推符合“非法性”，那么这些被基金业协会公布的管理人名单都存在涉刑问题，这明显不合理。

　　另一方面，若司法机关迫于投资者压力，意图追究多人责任进而督促退赃退赔，可能会将存在部分违规的爆雷企业直接往非法集资犯罪上套，而该案可能只涉及实际控制人、操作资金池相关人员的挪用资金、职务侵占等刑事责任，与销售人员无关。这就导致承担刑事责任的范围被人为扩大。私募基金的流程分为“募-投-管-退”。若募集资金的前端行为有牌照、有备案，只是存在个别违规行为，那么也应认定为不符合“非法性”。

　　（四）自融是否可以认定“非法性”？

　　个别案件中，控方会指出涉案公司（私募基金管理人）存在自融，就构成“非法性”。

　　但私募基金领域管理人自融并不当然违法。控方错误地将P2P网贷的认定思路，代入到私募基金领域中。《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》规定P2P网贷是居间关系，明令禁止自融，因此P2P网贷平台自融，即符合非法吸收公众存款罪的“非法性”，销售人员明知自融而帮助吸收资金，明知平台虚假借贷标，即存在非法集资的共同故意。

　　私募基金领域则不然，当前私募基金领域的法律法规并没关于禁止自融的规定，私募基金是信托关系，私募基金管理人募集资金后，只要是依据《基金合同》约定的用途使用募集资金，披露关联关系，就不存在违法，募集基金的用途可以约定将资金用于私募基金管理人的关联方的经营。法无禁止即可为。

　　控方也可能指出涉案公司未披露关联关系。当前私募基金法律法规中提到披露关联关系的规定有《中国证券投资基金业协会私募投资基金备案须知》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》。

　　如《中国证券投资基金业协会私募投资基金备案须知》第三条第二款规定：“私募基金涉及关联交易的，私募基金管理人应当在风险揭示书中向投资者披露关联关系情况，并交证明底层资产估值公允的材料、有效实施的关联交易风险控制制度、不损害投资人合法权益的承诺函等相关文件。”

　　如《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第三条第二款规定：“证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形：……（八）销售资产管理计划时，未真实、准确、完整地披露资产管理计划交易结构、当事各方权利义务条款、收益分配内容、委托第三方机构提供服务、关联交易情况等信息……”

　　由于前者属于行业自律规则，后者属于证监会的规定；前者不是判断“非法性”的依据，后者则是，但后者只约束证券期货经营机构。

　　故若涉案公司不属于证券期货经营机构，即使存在不披露关联关系的行为，也不能直接推导得出符合“非法性”的结论。

　　（五）司法机关将超募行为作为“非法性”的认定要点

　　关于超募行为，需要拆分为两个时间段来看，因为2014年之前采用的是批准制，2014年之后采用的是登记备案制。2014年之前，证监会批准在前，管理人募资在后，那么超募的部分因未在批准范围内而被认定为“非法性”。2014年之后，管理人募集资金在前，向基金业协会备案在后，这种情况下表面上的超募行为一般不会发生，但存在管理人故意在备案时低报募资金额，将超出部分留作资金池。

　　（六）司法机关将突破投资者人数限定作为“非法性”的认定要点

　　关于突破投资者人数限定的问题，就是要审查直接投资人的最终出资人，涉及到拼单、代持等问题。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条第二款规定：“以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。”根据基金组织形式的不同，契约型基金和股份公司形式的基金人数不得超过200人，有限责任公司和合伙形式的基金则不得超过50人。

二、关于“非法性”的辩护方向

　　（一）涉案公司获得牌照，产品已办理备案手续

　　备案资料存放在基金业协会，公安机关一般会向基金业协会调取，但是存在部分资料被基金业协会封存后，公安机关无法全部调取的情形。若法庭上检察机关只认可能够调取的资料，而不认可未被调取的产品已经备案，那么庭审则处于不利状态。因此，辩护人在阅卷时应重点留意卷宗中备案产品的数量，若发现收录的备案数量与实际不符，则应向涉案公司的人员了解是否留存《私募投资基金备案证明》，这份证明有备案编码、基金名称、管理人名称、托管人名称、备案日期、证书打印时间等信息，收集这些资料后作为辩方证据向法院提交，并且要求当庭举证。

　　另外，用于申请备案的资料也可以作为证明合法性的证据。但如果案件跨省市且被分案处理，申请备案的资料又存档在总部，这种情况下，辩护人应依法向司法机关申请调取。为增加成功调取的几率，应着重说明这些资料与证明合法性的关系与重要性，并提供必要的证据线索。

　　牌照和备案只是形式上的合规，是合法性证明的第一步，但又至关重要。

　　（二）募资过程虽然存在一般的、个别的违规行为，但并不等于“非法性”

　　由于司法机关在审查涉案公司是否有“借用合法经营的形式吸收资金”时，也会混合“公开性”、“利诱性”、“社会性”的问题进行审查，其中重点审查的内容包括：投资项目是否真实存在，是否存在超募，是否突破投资者人数限定，投资者是否合格，募资对象是否特定，宣传方式是否公开，是否承诺保本付息，等等。

　　正如前文所言，司法机关可能会因为私募基金爆雷，在发现涉案公司存在个别违规操作的情况下，认定单位或相关自然人非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。

　　但是，一般违规行为并不等于“非法性”。毕竟涉案公司的销售人员众多，个别销售人员为了个人业绩可能会存在违规操作，但这种一般、个别违规行为并不等于非法集资的“非法性”。

　　辩护人在论证不构成“非法性”时，其一，可以依法收集或者向司法机关调取涉案公司制定的销售人员工作流程、制度性文件，证明涉案公司是要求合规销售，个别销售人员的非法操作是涉案公司不认同的、反对的；其二，可以对大部分销售人员的合法推介情况予以梳理说明，证明违规行为是极个别情况；其三，还能通过从未受到监管部门、协会的批评或处罚等予以辅助论证（尽管多个规定“暗示”行政部门对于非法集资的性质认定与刑事方面的认定无关）。

　　另外，由于第三方回购协议等“保本承诺”性质的文件，在早期私募基金销售业态中较为多见，当前基金业协会在通告的违规案例中也多为这种“保本承诺”的问题，因此从行业发展的进程来看，仅存在“保本承诺”问题，不足以认定“非法性”。对于超募、突破投资者人数限定的问题，如果只是个别基金存在这一情况，则也应认定为一般的违规，而不能上升至需要以刑事追责的高度。

　　（三）控方以涉案公司违反基金业协会相关办法来认定“非法性”，属于法律适用和法律理解的错误

　　正如前文所论证的，根据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条的规定，认定非法集资的‘非法性’，应当以国家金融管理法律法规作为依据，以央行、银保监会、证监会的规范性文件作为参考。除了《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》是基金业协会经证监会授权出台的，也是参考依据之外，鉴于基金业协会不属于行政主管部门，其发布的其他办法不属于认定“非法性”的参考依据。

　　在司法实务中，检察院可能会以《私募投资基金募集行为管理办法》来指控“非法性”，毕竟该办法规定较为细致，对私募基金的募集行为和程序要求较多。如该办法第二十九条规定“各方应当在完成合格投资者确认程序后签署私募基金合同”，可见程序有先后之分，但是部分销售人员可能未加注意，签订合同的日期和确认合格投资者的文件签在了同一天，检察院可能会认为这就符合“非法性”。对于这种情况，辩护人可以指出该自律性规定并不能作为认定“非法性”的依据。

（来源：微信公号“孙律刑辩”）