私募基金非法集资案近3年来成为多发案件，与P2P、理财产品等非法集资案一样，基本上都是以“爆雷”为信号灯，往往是以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪被立案查处。

　　私募基金在发行条件、募集对象区别于P2P、理财产品，即便2019年1月30日两高一部出台《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》对相关认定问题进行释明，但该意见并未考虑私募基金的特殊性，因此在私募基金非法集资犯罪的个案中，司法机关对非法吸收公众存款罪必须符合的四个特征“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”，以及员工“主观明知”等问题（集资诈骗罪也涉及这些问题）的认定仍然存在较大争议。

　　本文针对“利诱性”，即“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的司法认定问题以及辩护方向展开论述。

　　一、关于“利诱性”的司法认定

　　（一）承诺有哪些形式？

　　（二）广告、文本中使用“预期年化收益”字样是否能认定“利诱性”？

　　（三）向基金业协会提交备案材料时，没有一并上交回购协议等承诺文本，司法机关会认为存在明知违规仍保本承诺

　　二、关于“利诱性”的辩护方向

一、关于“利诱性”的司法认定

　　对于“利诱性”的认定，2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条具体阐释为:“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。”《私募投资基金监督管理暂行办法》对禁止“利诱性”也有规定:“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”

　　由该定义引申出一个问题：承诺有哪些形式？

　　（一）承诺有哪些形式？

　　基金业协会向管理人提供了《私募投资基金合同指引》，所以私募市场上的合同文本、合格投资者确定文本等基本一致，而具有“利诱性”的承诺往往是参考其他金融产品的文本改造而成，作为附件存在，承诺的形式一般有：

　　1.管理人或第三方溢价回购/受让协议，即在将来的特定时间（较常见的是半年期和一年期）或发生约定的情形，由回购方以约定的溢价购买投资者的份额；

　　2.对赌协议，即将目标公司未来实现的业绩或目标对赌，如未来三年内每一年的盈利达到对赌的数额，或三年后公司IPO上市，可获收益多少，如达不到目标则回购或作出补偿；

　　3.第三方承诺或差额补足，即由第三方为私募基金产品的收益作保证；

　　4.私募基金分红协议，即将私募基金收益的一部分以现金的方式派发给投资者，但构成“利诱性”的分红协议往往是不考虑目标公司的盈亏、分配后基金份额净值等情况。

　　5.补充协议中约定零亏损，如约定“在协议期满后亏损比例最大为操作资金的0%”。

　　另外，这种“承诺”形式还表现为网站宣传、广告、海报或销售人员推介话术：

　　如2017年监管处罚案例中，就列举了有销售人员介绍时使用如下话术：“使投资利润呈现出最大化的奇迹效应”、“其中操作最好的账户本金翻了近三倍”、“不仅为您保驾护航，更会让您的投资呈现出多元化的稳健增长”，这属于对过往业绩的片面宣传，隐含“承诺”之意。

　　无论是以怎样的框架文本或宣传广告来对投资者予以回报或保本、溢价承诺，司法机关的审查往往穿透文本的形式，而实质性审查产品或宣传是否有“还本付息或给付回报”的内容。若存在，足以认定 “利诱性”。

　　（二）广告、文本中使用“预期年化收益”字样是否能认定“利诱性”？

　　实务中，涉案公司较多会在广告、协议上写明“预期年化收益”，同时也会让投资者签署风险告知书，风险告知书中写明“投资有风险”、“风险自担”等字样。

　　《私募投资基金募集行为管理办法》在第二十四条也明确禁止使用“预期”等字样，该条规定：“募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止有以下行为：……（三）以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容；（四）夸大或者片面推介基金，违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞；……（六）推介或片面节选少于6个月的过往整体业绩或过往基金产品业绩”。

　　因此，虽然“预期年化收益”没有“固定收益”的字样，投资者也签订了相关风险告知书，但依然可以认定为“利诱性”。

　　（三）向基金业协会提交备案材料时，没有一并上交回购协议等承诺文本，司法机关会认为存在明知违规仍保本承诺

　　因为回购协议等保本承诺文本，是被基金业协会明确反对的，所以涉案公司都不会提交这一内容。在司法实务中，司法机关会认为，既然涉案公司在提交备案材料时，刻意隐瞒签署了回购协议等文本，这足以证明涉案公司及相关员工明知不能签署而为之，符合“利诱性”。

二、关于“利诱性”的辩护方向

　　私募基金产品不得承诺保本付息、不得承诺刚性兑付，这是金融监管的一条红线，是否特破这一点也比较明显。所以，辩护也只能是根据涉案公司宣传的内容、投资者签订文本的条款、销售人员推介时向投资者讲解的内容，来证明不构成“利诱性”。

　　个别案件中，被告人或辩护人向法庭辩解，回购协议等只是对投资者的一种保障，这种解释基本上属于无效辩护，因为回购协议等保本保息文件其实就是私募基金产品的推销手段，目标是吸引投资。

　　若涉案公司及其销售人员在推介产品时，客观展示6个月或以上的过往整体业绩或过往基金产品业绩，则根据《私募投资基金募集行为管理办法》在第二十四条的规定，不构成“利诱性”。

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（来源：微信公号“孙律刑辩”）