赵德关

上海市司法局行政复议处处长

　　自2014年首次纳入行政诉讼受案范围以来，行政协议如何认定与审查，成为各界广泛关注的热点问题。由于没有统一的行政协议法或条例，实践中只能依靠司法实践来倒逼相关制度建设，人民法院也做了大量有益探索。但就总体而言，仍有两方面问题亟待解决。

一、行政协议的认定与识别

　　根据民法总则第97条规定，行政机关作为机关法人可以从事为履行职能所需要的民事活动，其中就包括签订协议。同样是为了履行职能，行政协议与民事合同如何区分？一种是按照协议类型。类似于有名合同，将新行政诉讼法和司法解释列举的特许经营协议、征收土地房屋补偿协议等作为行政协议。另一种是按照合同要素来认定。包括签约主体、目的、行政职能、公共利益、行政特权等。前者虽便于识别，但过于依赖列举，对于未列举的协议性质则难以判定，大大增加了法律的不确定性与风险。后者虽较为灵活，便于监督依法行政，但不足之处是可操作性差，往往因时因地因案而异，同样会破坏法的稳定性与可预期性，甚至会给合同法制度和正常市场秩序造成冲击。

　　从确立行政协议制度的角度出发，考虑到国家正在力推营商环境建设，强化政府诚信与守约重诺，借鉴英国等国的政府合同登记与审核制度，建议以省为单位尽快建立我国的政府合同登记与公示制度，对行政机关以行政主体身份签订的行政协议，以及以机关法人身份签订的履职民事协议实行统一登记、分类管理，形式上解决行政协议的识别问题，从源头上消除因协议性质不明而带来的法律风险，便于各方当事人立约守约和纠纷解决。在行政协议的具体认定上，可以结合前述两类标准综合认定。

二、行政协议的合法性与合约性

　　行政协议如何嵌入现有依法行政制度，与行政处罚、许可、强制行为是何关系？行政协议是一个集合性概念，包含了诸多下位的行为，如行政机关方面即可分为缔约、履约、变更和解除、指挥监督等行为，如何进行分类和审查？概括起来就是合法性与合约性问题。

　　第一，明确法律保留等总体原则。行政机关不得违反立法法、行政处罚法等禁止性规定，通过行政协议变相设定行政处罚、许可和强制，不得实施行政垄断。在不违反上述规定并且符合公共利益的前提下，行政机关可以基于职能，自主决定通过行政协议达成行政目的。如对当事人的违法建设行为，不予处罚或强制，而是通过协议达到拆除目的。行政机关也可以基于公共利益需要，通过协商约定一些民事合同中当事人不可能具有的“特权”，或对当事人的权利义务“特别规制”，并辅以对应的补偿或替代性安排。此外，合同法中有关意思自治、诚实守信等原则也是行政协议应当遵守的重要内容。上述内容同时构成合法性、合约性的前提和基础。

　　第二，区分各自的审查范围和目标。行政机关的缔约行为、指挥监督行为以及在协议之外采取的直接影响行政协议效力与履行的行为，应当定性为行政协议项下的行政性行为，适用合法性审查。而履行行为、变更解除行为应当定性为协议性行为，适用合约性审查。

　　第三，细化审查方式与决定。合法性审查是单向度审查，重点审查行政性行为的职权、事实、法律、程序等各个方面，不受当事人诉请的限制，目的是维

　　护客观的法的秩序，防止越权滥权和公共利益受损，其解决的是被诉行政性行为的合法性以及由此导致的合同的效力存废。行政机关应承担举证责任。相应的判决类型包括：确认协议（继续）有效；确认协议未成立、自始无效、无效或部分无效、违法；撤销或确认相关行政性行为违法或无效。合约性审查则是双向度审查，原则上必须在当事人诉请的范围内，审查双方协议性行为并重点确定行政机关协议性行为与协议的契合度问题，解决的是合同的执行和实现问题，目的是防止随意违约、恶意毁约。实行“谁主张、谁举证”。相应判决类型主要是责令继续履行、确认未履行行为或变更、解除行为违法，判决结果必须根据当事人诉请灵活确定。上述两类审查，人民法院均可视情况或根据当事人的诉请作出责令采取补救措施、给予补偿、赔偿等处理。

　　行政协议是一项快速成长中的法律制度，行政诉讼不可避免地发挥倒逼作用，政府法制部门同样要积极发挥引领作为，通过行政规范性文件、行政复议、行政立法等，与人民法院、立法机关共同推进其完善，助力法治政府建设。

（来源：微信公号“行政执法与行政审判”）