编者按：

　　作者：金曦，北京市高级人民法院民一庭法官，现于北京市通州区人民法院民一庭工作交流

　　我国司法实践中对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的救济有两种可能的方式：一是工伤保险赔偿，二是民事侵权赔偿。如何正确理解雇员发生工伤事故后的工伤保险赔偿与民事赔偿的适用，两者是可兼用还是相互排斥，是否有适用的优先顺序等问题一直困扰着司法实践。北京市通州区人民法院民一庭于2017年4月组建课题组，对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害类案件的办理规范进行专题调研。

　　通州民一庭课题组认为，雇员对雇主索赔的救济途径为法定，当事人不得擅自选择民事赔偿或《工伤保险条例》的工伤保险赔偿。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条、第十二条的规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的适用《工伤保险条例》的工伤保险赔偿，此外一般适用民事赔偿规则,案由为提供劳务者受害责任纠纷。

　　属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围主要包括三种情形：

　　一是劳动关系的。《工伤保险条例》第十八条第一款第二项规定，提出工伤认定申请应当提交的材料中包含“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”。这种情形是最常见的。

　　二是非法用工的。这种情形不同于《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的个人之间形成的合法劳务关系。非法用工包括个人因生产需要雇佣产生的劳务关系。《工伤保险条例》第六十六条规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。

　　三是即不是劳动关系，也不是劳务关系，但法定应当承担工伤保险赔偿责任的。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项、第五项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。不属于行政《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围主要包括两种情形：

　　（1）合法用工的个人劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。即个人因生活需要雇佣产生的劳务关系（如为家庭装修非通过家装公司而雇佣的装修工人，再如非通过家政公司而自行雇佣的保姆）。个人因生产需要雇佣产生的劳务关系，属于非法用工。

　　（2）合法用工的其他劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第九条第二款规定：从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。实践中，用人单位与自然人之间形成劳务关系，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条，雇主对雇员因工受伤应当适用无过错归责原则。

　　这样，基于不同的请求权基础，司法实践中应当以是否属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围来划分雇主承担责任的赔偿方式和救济路径，该赔偿方式和救济路径为法定，不得选择或变更。依此，

　　第一个问题：工伤保险基金报销范围外的医疗费，是否应由用人单位按无过错原则负担？通州民一庭课题组认为：第一个问题所述情形应属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，依据《人身损害赔偿解释》）第十一条第三款、第十二条第一款的规定，此时用人单位不应当承担民事赔偿的责任。《工伤保险条例》规定治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付，未规定工伤保险基金报销范围外的医疗费由用人单位承担，此时用人单位不应当承担医疗费的赔偿责任。 第一个问题的解决之道是国务院社会保险行政部门应当及时会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门对工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准进行合理调整，合理扩大从工伤保险基金支付治疗工伤所需费用的范围与标准，而不是在民事审理中突破法定的救济路径，以民事赔偿迁就社会保险行政部门的懒政与不合理之处。

　　第二个问题：劳动者达到法定退休年龄而终止劳动合同，是否享有一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金？第二个问题起源于《工伤保险条例》（2010年修订）第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。对于涉及达到法定退休年龄的劳动者如何适用《工伤保险条例》（2010年修订）第三十七条规定问题。首先，《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。同时，《劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这样，劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止的情形，不同于劳动合同期满劳动合同终止的情形，劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止的依据是《劳动合同法》第四十四条第一款第六项。这样，《工伤保险条例》（2010年修订）第三十七条规定的“劳动、聘用合同期满终止”不适用于劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止的情形。在北京的司法实践中，依据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第12条的规定，达到法定退休年龄的人员与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理，而非劳动关系。在《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第9条，劳动合同确实无法继续履行的情形（2）中仍持该观点。正常情况下，劳动者达到退休年龄的，其应当享受养老保险待遇，之所以实践中存在达到退休年龄的劳动者无法享受养老待遇是与我国社会保险制度起步稍晚，制度设立之初存在诸多不规范、当事人社会保险意识不强等多种原因造成的。但从社会保险费收缴的实践看，达到法定退休年龄但不符合按月享受养老待遇的人员，仍可以继续缴费，其可以选择缴费的形式有两种：一种是由用工单位申请办理延用手续，按有劳动关系的劳动者在用工单位缴费；另一种是转为灵活就业人员，按灵活就业人员身份缴纳社会保险费。故从该层面，不应过分强调未能享受养老待遇对于劳动关系认定的影响。这样对于达到退休年龄的劳动者而言，现有法规不鼓励他们在工伤之后再就业，另一方面达到退休年龄的劳动者也不属于再就业人员，因而不应领取一次性伤残就业补助金。由于达到退休年龄的劳动者与单位之间已不是劳动关系，从而不存在劳动关系解除的问题，自然不产生一次性医疗补助金。

　　                                                                                (文章转自最高法院肖峰法官公众号“法语峰言”）