摘 要

　　近年来随着我国的发展，外籍员工在华就业日益增多，诸如要求确认劳动关系，要求签订无固定期限劳动合同，要求同等待遇等也屡见不鲜。而由于外国人就业许可制度，外国人在中国就业既适用《劳动合同法》又不能完全适用《劳动合同法》，如何协调外国人就业许可与劳动法律法规在外国人就业关系中的矛盾与冲突，本文从一则案例引发思考。

一、案例概述

　　DAN HANSEN（中文名丹汉森），丹麦籍，2013年4月1日入职北京富润福德进出口有限责任公司（以下简称富润福德公司），先后三次签订固定期限劳动合同，首份劳动合同（2013年4月1日至2014年3月31日）约定试用期3个月（2013年4月1日至6月30日），试用期工资标准为税后33000元/月，转正后的工资标准为基本工资50000元/月。首次签发《外国人就业证》的时间为2013年9月30日，就业证最后一次续延至2016年9月26日。其外国人居留许可证件有效期至2016年9月26日。2016年3月1日富润福德公司向丹汉森发出《终止劳动合同通知书》，通知其双方劳动关系到期终止。丹汉森回函表示要求签订无固定期限劳动合同，富润福德公司未同意。丹汉森于2016年7月25日提起劳动仲裁要求撤销《终止劳动合同通知书》，确认双方自2016年4月1日起存在无固定期限劳动关系，双方续签劳动合同；支付2013年4月1日至2013年6月30日期间试用期工资差额31000元及违法约定试用期工资的赔偿金50000元以及未续签劳动合同二倍工资差额、工资损失，未休年假工资等。

　　案件经过仲裁、一审、二审，最终北京市第一中级人民法院判决根据《外国人在中国就业管理规定》，双方签订的劳动合同期限届满即行终止。丹汉森要求续签无固定期限劳动合同双倍工资差额、工资损失等均未被支持。同时，中院撤销了一审法院支持丹汉森试用期工资差额及违法约定试用期工资的赔偿金判项，裁判理由是2013年9月30日之前丹汉森与富润福德公司之间的关系不应认定为劳动关系，丹汉森主张的试用期工资差额及违法约定试用期的工资属于非劳动关系期间内的款项，故其依据《中华人民共和国劳动合同法》中有关试用期及试用期工资的规定，要求支付该工资，显属不当，不应获得支持。而富润福德公司拖欠丹汉森的数月工资以及未休年假工资补偿得到了支持，最终本案尘埃落定。

　　从本案可以看出外国人在中国就业，由于存在就业许可、居留许可等诸多限制，其与企业之间的权利义务，与中国公民在中国就业还是有很大差异的。

二、外国人未依法取得就业证件之前与企业不存在劳动关系

　　（一）外国人在我国就业实行就业许可制度

　　除由我政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员等几类特殊人员，《外国人在中国就业管理规定》明确规定其他外国人在中国就业，用人单位均须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（简称许可证书）后方可聘用。

　　具体来讲，一般首次在中国就业的外国人如欲因工作入境我国，在入境之前，企业就应为其申请许可证书，外国人需持许可证书等相关材料到中华人民共和国驻外使、领馆、处办理职业签证；持职业签证入境后凭许可证书与用人单位签订劳动合同；进而持许可证书、劳动合同和本人的有效护照到用人单位所在地区的劳动行政部门发证机关办理《外国人就业证》（简称就业证）；进而持就业证到用人单位所在地区的公安机关办理居留证件方可视为在中国合法就业。

　　（二）未依法办理就业许可手续即实际用工的情况大量存在

　　1、绝大多数企业在外国人就业手续完全办理完毕前即已经实际用工。

　　也许是出于市场经济注重效率的考量，也许是为了尽量缩短不实际建立用工关系而造成的劳资双方的不稳定状态，基本上没有企业是在上述繁琐、漫长的手续办理完毕后才开始用工的。企业一般采取外国人利用旅游护照入境工作，再出境、再入境等方式，过度上述办理就业手续的期间。

　　2、有的企业或行业需要的就是短期雇佣外国人，所以根本不会办理上述就业手续。

　　3、用工期间未依法办理相关手续的。

　　如未在所登记的地区工作的(包括以出差的名义长期跨地区工作的)；未从事所登记的工作的；持有一家公司就业证，但为其他公司工作的；或者同时为多家用人单位工作且不符合法定条件的等等。

　　（三）非法用工的结果

　　1、外国人在中国就业不受劳动法律法规保护

　　正如丹汉森的案例，其2013年4月1日入职富润福德公司，同日签订一年期劳动合同，约定了三个月试用期，并按三个月试用期发放试用期工资，这明显违反《劳动合同法》，如发生在我国公民身上，要求支付违法约定试用期期间的工资差额，违法约定试用期赔偿金没有任何疑问。但丹汉森持有的外国人就业证显示的首次签发日期为2013年9月30日，故虽然劳动仲裁委和一审法院均支持了丹汉森，但二审法院仍以此前不存在劳动关系，无法适用《劳动合同法》为由，驳回了丹汉森的该项诉讼请求。但对于此处，亦有观点认为《外国人就业证》的取得，是外国人与中国企业建立劳动关系的必要条件。但双方建立劳动关系，仍需遵循《劳动合同法》第七条和第十条第三款的规定，以“用工之日”为起点。即“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”以及“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”，即如一审法院观点，合法办理了外国人就业手续后，之前的“非法用工”即应被追认为合法的劳动关系。

　　而笔者亲身经历的几起案例，如未依法办理就业手续，企业虽然和外国人签订了《劳动合同》，但最终《劳动合同》因违反强制性法律规定而被认定无效，外国人亦无法依据《劳动合同法》主张劳动者的相关权利。同样，有企业雇佣与在其他企业办理就业证的外国人，长达数年的时间，该外国人的就业证持续在另一企业办理延续手续，而未正式转入该企业，最终该企业不想继续雇佣该外国人，即径直无理由解除双方用工关系，而由于该外国人与该企业之间不存在合法用工手续，其无法通过劳动法律法规维护其相关权益。

　　2、企业违法成本低

　　对于未办理《外国人就业证》而使用外国劳动者的企业来说，企业可面临每人1-10万元以及没收非法所得的处罚。而如前述就业证与实际用工企业不对称的用工，劳动关系不成立，不受劳动法保护，也就是非法用工，企业最多1-10万的罚款；而如合法办理外国人就业手续，违法解除的成本、年休假、加班费等等劳动法律的规制，企业需付出的成本只会更多，不会更少。而外国人迫于就业等各方面原因，亦很少至行政部门投诉。

　　此类案件如诉至法院，则会认定双方存在劳务关系，外国人的工资等基本权利会得到民法的保障，但法院一般亦不会主动惩罚非法用工企业。由此，虽然我国外国人就业手续规定的较为完备细致，但由于违法后果不严重，导致企业非法用工的情况屡见不鲜。

三、外国人是否有权要求签署无固定期限劳动合同

　　主流观点认为不可以，因外国人就业手续的有效性是其与企业建立劳动关系的客观基础，当就业证被注销或终止后，该基础已不复存在，外国人要求恢复劳动关系的主张无法获得支持。但该观点有如下问题：

　　（一）上位法优于下位法，《外国人在中国就业管理规定》不应排除《劳动合同法》的适用。

　　首先根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定可知，劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。故如果外国人在华就业并且工作地点为中国，劳动争议应当适用中国的法律。

　　其实，按照我国更高层级的立法，外国人同样纳入《劳动法》和《劳动合同法》的调整体系中。《劳动法》第二条：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《劳动合同法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”

　　而《外国人在中国就业管理规定》仅为部门规章，是否可排除全国人民代表大会常务委员会制定的《劳动合同法》优先适用，有待商榷。

　　（二）外国人就业证的办理、注销、终止、延续，并不是外国人主观意愿所能左右的，基本上完全由企业决定。

　　也许外国人想依法就业，希望受到劳动法律法规保护，也许外国人在工作过程中没有任何过错，是用工企业存在问题，企业随意解除，该外国人符合到期及时办理就业证延续的条件，而由于企业的疏忽或故意，导致外国人就业证未合法延续，企业违法的成本，如违法解除赔偿金再一次成为可以去预估、衡量的标线，对于外国人合法就业的保护不得不说是不利的。

　　《外国人在中国就业管理规定》第十八条规定：劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。而该规定第十九条的规定，亦可以看出就业证是否可以续订，完全由企业决定，外国人无任何主动权，由此也使得外国人的就业期限、劳动合同签订的次数、时间长短等完全由个别企业径行决定，亦无法切实使对建设我国有实际作用的外国人才真正发挥其所长。

　　综上，笔者认为真正杜绝非法雇佣外国人，从源头上首先，需要简化外国人就业的审批流程、注重时效性；其次，需要加大企业的违法雇佣成本，如加大处罚力度，给予举报的外国人奖励等措施，而不仅仅是简单否认外国人就业证办理前双方存在劳动关系；最后，对于外国人就业手续的办理、续订等，不能简单完全由个人用人企业决定，应建立多元连动参与机制，工会、行业协会、外国人个人等均应在此过程中享有话语权，如规定劳动合同期限内，企业不依法延续就业手续，应作出合理解释，否则外国人有权自行申请延续就业证期限等。

作者：杨保全 寇英杰

来源：中银律师事务所