王周户

西北政法大学地方政府法治建设研究中心主任 教授

　　纵观我国行政法制建设与发展历程，从理念及理论上的法治发展与构建的逻辑关系上来说，应该是先有规范行政机关在履行行政职能过程中行使行政权力和实施行政行为的前置性法律制度，之后才有解决行政争议、实现行政救济和进行监督行政行为的法律制度，但社会实践及法律制度建设的历程事实刚好相反，却是在先有了事后解决行政争议、实施行政救济和监督的《行政诉讼法》、《行政复议条例》和《国家赔偿法》等后置性相关法律制度。这种以后置性法律制度反过来推动和促进前置性法律制度的法治发展模式是很具有中国特色与特点的。

　　观察行政协议在我国的发展历程，在行政法理论及其相关教学内容体系中自一开始就把行政合同即行政协议纳入其中，认为行政合同就是行政机关为了实现行政管理目标与行政相对人之间所达成的一种协议，属于一种行政管理方式，是一种行政机关与行政相对人之间的合意性双方行政行为，并论述了行政机关在行政合同中具有一定的单方优势权力等特点，还例举了许多实践中存在的行政合同现象并将其归入行政合同范畴。

　　然而法律制度中却缺乏有关行政合同的明确法律态度，未有相关法律规定对行政法理论中所讲的行政合同及其特殊性给予法律制度上的回应，尤其是就行政合同作为一种行政管理方式或者特殊性行政行为不同于民事合同所表现出来的特点及其应当遵循的原则和规则。尽管后来国务院《全面推进依法行政实施纲要》里面鼓励行政机关可以运用行政合同方式实施行政行为，但并未指明什么是行政合同，也未指明运用行政合同应当符合的条件和应当遵守的规则，何况纲要本身也不是法律规范。虽然随后有地方政府规章中就行政合同的适用领域、应当遵守的规则进行了一些规定，但由于其法律位阶较低加之适用于局部领域，并未在行政领域形成有关行政合同普遍性规范，使得有关行政合同及其特性的观点和认识还主要停留在行政法理论学说之中。

　　反观社会实践中，在改革开放和以经济建设为中心的大背景下，行政机关为了积极履行相关社会尤其是经济发展职能，在很多领域大量采用合同或者协议方式从事相关活动，比如招商引资、土地出让、资源开发等，也有相关部门为了防止各行其是而对相关领域合同或者协议统一规范了应当符合的格式及其内容条款，但在仔细观察这些合同条款内容后，可以看到基本上都是参照或者遵循了《合同法》有关规定所制定，甚至约定发生争议通过仲裁程序予以解决，并未在合同条款及其履行方式甚至包括发生争议后的解决方式与途径体现出行政合同应当具备的特性与应当遵循的要求。虽然这样做有利于改善传统上以行政权力为本位和行政单方说了算的问题，体现了从观念到行为方式向尊重合同、受合同约束和按照合同规则行为的转变，彰显了契约精神，但是由于在合同约定方式及其条款内容方面几乎与民事合同无二致，在合同履行及其实现方式方面没有体现“行政”的特性，也没有遵循作为行政合同应当具备的特殊要求，反而导致除了部分不遵守或者不履行合同确实跟行政机关法治意识淡薄和滥用职权外，还有许多行政机关在合同履行中出现了问题。恰恰就是因为虽在合同未能包含和体现那些行政性特定因素，使得行政机关完全按照合同继续履行成为一种困难，甚至会带来一系列社会问题。这就出现了在合同产生纠纷情况下，如果完全遵循和充分体现“当事人意思自治、契约自由”原则和精神来对待和处理合同争议，就可能会引发有关涉及公共利益和公共秩序的有效构建以及影响以后公共行政职能发展方向，甚至涉及行政机关因任意自由处置以承载着社会公共利益和公共秩序事项为内容的行政权力而违法。但如果要考虑这些“行政性”的特定因素，既缺乏法律依据，也缺乏合同中有关体现和遵循行政合同中应当具备的“行政性”特殊条款内容。在发生合同纠纷的情况下，适用公法抑或私法，如何具体适用法律规范？由于缺乏对行政合同的法律制度规定作为供给，这些问题都存在极大争议，进而导致了多年来社会实践做法不一。

　　作为后置性法律制度的《行政诉讼法》及其司法解释将行政协议纳入行政诉讼受案范围，具有重要的法律意义和制度价值。首先，在法律制度上确立了行政协议的特定法律地位，使行政法学理论以及教科书中有关行政合同的性质及其特点有了法律制度上的回应，明确了行政合同的法律态度，有利于解决社会实践中的不一致观点及其做法；其次，作为国家事权和保障我国社会主义法制统一性和权威性的司法审判权，依据《行政诉讼法》并通过司法解释，以裁判规则和裁判方式，在保障和促进行政协议争议解决过程中，明确了审理行政协议案件和解决行政协议争议所应当遵循和坚守的有关行政协议基本属性及其底线思路，比如基于行政协议公法特征的合法性审查和行政协议案件审理中行政法律规范的优先适用。通过案件审理及其争议解决有效地把控了行政合同的本质，避免了只是停留在协议规则上审理此类案件而带来的某些难以逆转的社会后果或者问题；最后，更为重要的就是像之前《行政诉讼法》等后置性法律制度反推和促进了规范行政权力系列法律制度的产生一样，将行政协议纳入行政诉讼受案范围并通过司法解释不断明晰和完善行政协议案件审理中的相关问题，不仅能够促进行政机关在履行行政职能过程中正确把握和运用行政合同实现行政目标，而且必将反推和促进有关规范行政合同的前置性法律制度的建立和完善。

（来源：微信公号“行政执法与行政审判”）