章志远

华东政法大学教授、博士生导师

　　2014年新修订的《行政诉讼法》首次引入了“协议”一语，将因“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”引发的诉讼正式纳入行政诉讼受案范围之中，从而开启了中国特色的行政协议之诉。与其同步实施的《适用解释》虽将行政协议定义为“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”，并以“其他行政协议”加以兜底，但仍然无法消弭实践的困惑和理论的分歧。晚近以来，行政法学界先后提出了“综合判断标准说”（即主体特定性、主体地位不平等、以行政职责为前提、行政主体具有优益权、以行政目标为目的、适用行政法规范、具有行政法上的权利义务等）、“主体说”、“行政法上权利义务说”、“主体+内容说”、“主体+目的说”和“公权力作用说”等众多标准学说，但行政协议的内涵和外延仍然属于高度不确定的法律概念。尤其是在《适用解释》已经废止、《行诉解释》又未对行政协议加以规定的空挡期，这种困惑达至极点。

　　如果将目光投向当下社会转型时期中国的社会治理实践，不难看出，“更多依赖市场和社会、更少依赖政府”的公私合作模式在各个具体行政领域和行政活动各个环节不断涌现。举凡基础设施和公用事业投资运营中的政府与社会资本合作、公共服务供给中的政府采购、行政任务履行过程中的私人参与、行政执法过程中的公私和解，都可能以行政协议的形式获得生长。国务院新近发布的《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》提出了“包容审慎监管”“分级分类监管”等先进理念，一种“私人量身定制式”的监管逐渐兴起，更多类型的行政协议将会应运而生。为此，以较为科学的方式定义行政协议并对其类型作出开放性的规定，就成为最高人民法院专门性司法解释的首要任务。

　　理想类型的行政协议概念界定可参照行政诉讼受案范围条款的设计模式，从“概括性规定”、“例示性规定”和“排除性规定”等三个层面予以展开。首先，对行政协议的概念界定宜删除《适用解释》中的“公共利益”和“在法定职责范围内”。原因在于，前者的使用加剧了行政协议概念表达的不确定性，后者则人为限缩了行政协议的范围。鉴于“放管服”改革已经成为新时代我国政府职能转变和优化营商环境的主要抓手，可将“公共服务”与“行政管理”并列作为预设的行政协议实现目标，凸显政府对公共服务职能的履行。其次，对行政协议类型的例示规定，宜持精准性、开放性立场，将司法实践中逐渐形成统一认识的若干协议类型予以明确固定下来，对某些争论较大或具有明显阶段性特点的协议则不予明文认可。前者如国有土地使用权出让协议、政府与社会资本合作协议、政府投资保障性住房租赁买卖协议，后者如息诉罢访协议、招商引资协议等。最后，对某些形式上属于行政协议、实则行政系统内部协议的类型予以明确排除，这类协议包括行政机关之间因公务协助、区域合作等事由而订立的协议以及行政机关与其工作人员之间订立的劳动人事协议。

　　上述理想类型的行政协议界定模式，充分体现了最高人民法院积极运用司法解释保障行政协议类型开放性的良苦用心。这种处理策略既继承了《行政诉讼法》若干有益的制度经验，又体现了行政协议制度自身灵活性的特质，是中国特色行政审判制度优越性的重要表征。从“行政行为”为中心到“行政协议”为中心，从“高权行政”一统天下到“协商行政”异军突起，从“法治国家”迈向“合作国家”，最高人民法院专门司法解释的良法美意必将在“放管服”改革实践中发挥重要的引领、规范和保障作用，促进中国式行政协议制度的生长和相应行政纠纷的实质性化解。

（来源：微信公号“行政执法与行政审判”）