新修正的《公司法》的立法精神摒弃了法定资本制原则，有限责任公司的注册资本由各股东认购，这样，相比于资产信用愈加重视公司的资本信用，未实际缴纳出资不被认为是违法行为予以禁止，但是出资人未按照合同按时实际缴纳约定的出资义务需要承担违约责任，并对公司承担补充缴纳出资和以认缴出资额为限承担公司到期债务。因此，股东资格必须符合股东资格的实质性和形式性要求，即只要出资人经过真实意思表示签署合同认缴出资并且经过工商登记，就应当视为取得公司股东的资格。而且依据规定，股东可以自行在公司章程中规定股东的出资数额、出资方式和出资期限等。因此，在实践中出现一种特别的股权转让——在认缴制下股东转让尚未真正或全部支付出资的股份。本文特对此情况下股权转让的相关问题，尤其是税务问题做简要分析。

一、未实缴出资股东股权转让的效力

　　虽然《公司法》承认未实缴出资的认缴人的股东资格，但是考虑到公平原则、权利义务相一致原则、风险与利益相统一以及市场安全，股东权利应当与其承担的义务相对应，因此，公司法司法解释三规定，公司可以对股东的直接利益性权利如股东的利润分配请求权、新股优先认购权以及剩余财产分配请求权等权利作出合理的限制。然而，公司法及其司法解释并没有明确规定限制未实缴出资股东的股权转让权，那么对其转让股权行为我们应当如何看待呢？

　　有的观点认为无效，原股东出资不到位，已经违法，不应该允许这种违法出资的转让的，该转让行为应当视为无效。①有的观点认为有效，股东认缴出资不需实际缴纳就可获得股东资格，其当然有权对自己的股权进行处分，所以应当认可其转让行为有效。②有的观点认为应当予以分类讨论，未实缴出资的股东作为转让人故意隐瞒其在转让股权中未完全履行出资义务的事实的，转让协议的效力应视为受让人的请求可撤销或可变更。但是，如果未实缴出资的股东明确表示股权有瑕疵，或者受让人对虚假出资的存在没有主观认识，则仍愿意接受这一事实，有必要确定本案中的转让协议是由受让人与受让人的真实意图达成的协议而形成的，不存在无效事由。③

　　2013年修订后的公司法对股东转让股权的规定并没有特别将此特殊情况加以规定，我们参照私法中“法无明文禁止即可行”原则，本文认为未实缴出资人股东的股权可以转让，也就是说，只要股权转让不违反公司法和公司章程的要求，并且转让合同不存在无效、可变更或撤销、无效的情况，其效力是确定有效的，不受股东实际是否出资的影响。

　　在司法实践中，“谢铭诉何仁真、何试转让纠纷案”④“刘斌诉北京科乐生物科技发展有限公司股权转让纠纷案”⑤“刘正玺诉周新民股权转让纠纷案”⑥等案件中法院均认定此类转让协议的有效性。

　　所以，当未实缴出资股东不存在恶意隐瞒自身未实缴出资的情况而转让股权时，此转让协议有效；当转让人恶意隐瞒此股权存在未实缴事实且受让人善尽注意义务，则构成欺诈。⑦

二、未实缴出资股东股权转让是否需要缴纳所得税

　　根据国家税务总局（国家税务总局）关于发布《股权转让收益管理个人所得税管理办法》（2014）的公告（以下称“管理办法”），第三条规定本法所称股权转让是指股权转让给其他个人或法人的行为，其中包括出售股权以及其他股权转让行为；第四条规定：股权转让和股权转让原值余额和合理成本应为应纳税所得额，个人收入按“财产转移收入”支付；第二十条规则：“有下列情形之一的，扣缴义务人和纳税义务人应当在下个月15日内向主管税务机关申报纳税：（1）受让人已支付或者部分支付转让价款；（二）转让协议已经生效；被强制生效；（三）受让人实际上已经完成了。股东的责任或者股东的利益；（四）国家有关部门的判决、登记、公告已经生效；（五）本法的第三条4至第七条已完成；（六）其他由本法确定的证据；税务机关表示所有权已转移。”

　　所以，根据上述法律规定，在认缴制下股东即使未实缴资本，即使0元转让股权，也不能当然免除股权出让人的所得税纳税义务。应当首先，确定股权转让收入与股权原值和合理成本的总和，再来确定所得税的缴纳。

三、未实缴出资股东股权转让缴纳所得税的确定

　　1.股权转让收入

　　依据《管理办法》第七条第八条第九条对股权转让收入的规定可概括为以下三个方面：（1）转让方因股权转让而获得的现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益（2）转让方取得与股权转让相关的各种款项，包括违约金、补偿金以及其他名目的款项、资产、权益等（3）纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入。

　　并且，依据《管理办法》第十一条第十二条规定，股东转让其未实缴股权，明显低于其所对应的的股权对应的净资产份额，若不符合67号公告第13条所列股权转让收入明显偏低行为“视为有正当理由”的情形，依据《管理办法》第十四条规定股票转让所得应当依次按照公告的净资产份额核定法、类比法以及其他合理方法核定股权转让收入，并计算转让收益。

　　2.股权原值及合理费用的确定

　　依据管理办法的第十五条第十六条规定，确认个人转让股权原值的方法的六种手段，至于如何确认未支付出资股票的原值，在《管理办法》上没有明确的规定，但在第十五条第五款中，原则规定：“除上述情形外，主管税务机关应合理确认原始价值”。根据公平原则，避免重复征收个人所得税。

　　为确定合理费用，行政措施的第四条规定，合理成本是指在转让股份时按照规定支付的有关税费。此外，资产评估的成本、会计师的成本和律师在股权转让中的成本也是合理成本的一部分，可以从应纳税所得额的收入中扣除。

　　3.印花税

　　根据《国家税务总局关于印花税若干具体问题的解释和规定》（国税发〔1991〕155号）第十条的规定，“财产所有权”转移书据的征税范围是：经政府管理机关登记注册的动产、不动产的所有权转移所立的书据，以及企业股权转让所立的书据。根据《印花税暂行条例》（国务院令第11号）的规定，产权转移书据包括财产所有权和版权、商标专用权、专利权、专有技术使用权等转移书据，立据人按所载金额的万分之五贴花。

　　因此，未缴股本的转让应以股权转让协议中规定的股权转让价格作为印花税的税基。

注：

　　【1】罗培新：《瑕疵出资与公司司法解散之若干问题——2006年华东政法学院公司法律论坛综述》，载《法学》2006年第12期

　　【2】刘凯湘：《公司资本制度在中国的立法变迁与问题应对》，载《河南财经政法大学学报》2014年第5期

　　【3】熊哲：《未实缴出资股东的股权转让法律问题研究》

　　【4】案号：（2011）榕民终字第2632号，《中国法院2013年度案例：公司纠纷》

　　【5】案号：（2010）二中民终字11760号，《中国法院2012年度案例：公司纠纷》

　　【6】案号：（2007）宁民二终字417号

　　【7】熊哲：《未实缴出资股东的股权转让法律问题研究》

作者：李国楚 李节

（来源：贤思商务律师）