施工行为原则上应当在建设用地红线以内进行，但是由于施工场地狭小等原因，有时候施工单位会临时占用红线外土地用于设置临时办公用房、预制场、搅拌场、钢筋加工场、材料堆场、施工及运输便道、弃土堆场等等。由于我国对土地利用实行严格的管理措施，故临时用地容易发生违法情形。一旦发生，施工单位轻则被政府处罚，重则出现不良信用记录，甚至某些责任人员会被追究刑事责任。孙律师在本文中和大家一起讨论临时用地违法的风险问题。

一、临时用地违法的风险

　　1、行政处罚风险

　　行政处罚，主要是指施工单位没有按照国家规定程序以及土地的用途利用土地，或者土地利用后没有及时完成清理恢复原状的工作，导致被国土等部门处罚。其主要处罚事项包括：

　　（1）根据《土地管理法》的规定，临时用地需要取得县级以上人民政府土地行政主管部门的批准；如使用城市规划区内土地，还需先行取得规划主管部门同意；取得批准后，施工单位还需与土地行政主管部门或集体经济组织签订临时使用土地合同。

　　（2）根据《土地管理法》的规定，非法占用土地的，或者临时使用土地期满拒不归还的，土地行政主管部门有权给予责令退还、恢复土地原状、罚款等行政处罚。

　　（3）根据《城乡规划法》的规定，未经批准进行临时建设的，或者未按照批准内容进行临时建设的，或者临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的，规划主管部门有权给予限期拆除、罚款等行政处罚。

　　（4）根据《中华人民共和国海域使用管理法》的规定，未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款;对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。

　　根据以上规定，施工单位申请临时用地，一是要取得政府主管部门的许可或批准，二是要与土地权利人签订临时用地合同。如果未依法申请并签订合同，或者未按批准内容进行建设，则属于违法用地的行为，有受到责令退还、恢复原状、罚款等行政处罚的风险。

　　2、失信公示风险

　　根据《企业信息公示暂行条例》（国务院令第654号）第六条、第七条、第十八条的规定，政府部门在其履行职责过程中产生的行政处罚信息应当公示；政府部门可通过企业信用信息公示系统或其他系统公示行政处罚信息；在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等工作中，企业的行政处罚信息是政府部门的重要考量因素。根据以上规定，施工单位如受到行政处罚，政府部门将公示处罚信息，并对施工单位的招投标、评优评奖等产生不良的影响。而且，很多工程招标中，招标人会将施工单位在一定期限内未受行政处罚作为投标人的条件之一。施工单位一旦受到行政处罚，会影响自身的投标资格，可能无法参与部分工程的投标。

　　3、刑事责任风险

　　《中华人民共和国刑法》第342条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。该条规定的罪名为“非法占用耕地罪”，其中“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上。因此，如果非法占用的土地属于耕地、林地等农用地，达到数量较大的标准，则相关责任人存在承担刑事责任的风险。

二、临时用地的分类及相关规定

　　1、一般临时用地

　　临时用地一般指建设项目施工或地质勘查需要短期使用的国有土地或集体土地。施工需要短期临时使用土地的，可以申请使用临时用地。关于临时用地的法律规定如下：

　　（1）《土地管理法》第五十七条规定：“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二年”。第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。第八十条规定：“依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地，处以罚款”。

　　（2）《土地管理法实施条例》第二十八条规定：“建设项目施工和地质勘查需要临时占用耕地的，土地使用者应当自临时用地期满之日起1年内恢复种植条件”。第三十五条规定：“在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除；逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行”。

　　（3）《城乡规划法》第四十四条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。 临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定”。第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的”。

　　2、围海造地规定

　　有的建设项目临海，如在附近海域建设临时码头运输材料、设备、渣土等，则需要申请海域使用权。《海域使用管理法》第二条规定“在中华人民共和国内水、领海持续使用特定海域三个月以上的排他性用海活动，适用本法”；第三条规定：“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权”； 第十六条规定：“单位和个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域”；第四十二条规定：“未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款”。

三、风险防范措施

　　1、识别临时用地责任

　　施工单位应根据招标文件和施工合同判断建设单位是否有义务提供临时用地。如果建设单位有义务提供的，应当由建设单位提供临时用地。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款第8.8.1条规定“需要临时占地的，应由发包人办理申请手续并承担相应费用”；第2.1 条规定“发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理……临时占用土地等许可和批准。”该示范文本表明，办理临时占用土地许可的责任人是建设单位；如建设单位未按约定办理临时用地许可，施工单位有权要求顺延工期并索赔由此增加的费用和合理利润。律师建议施工单位应及时通知建设单位由于其未办理临时用地许可，现场不具备开工条件，要求建设单位在正式开工前办理临时用地许可，并提出相关索赔。

　　但是并非所有施工合同都约定临时设施和临时用地由建设单位提供，也有招标文件或者合同规定临时用地由施工单位自行负责解决的，对此施工单位要特别注意租用临时用地的风险事宜。

　　还有一种情况，尽管合同中约定建设单位提供临时用地，但是在实际履行中建设单位只是提供一笔资金，具体临时用地的租赁问题由承包商自行解决；也存在建设单位向承包商提供用地线索，但是由承包商自行办理用地手续的情况。因此，承包商在签订合同时要认真识别提供临时用地的义务方，如果合同约定承包商自行解决的，先行考察工地附近适于作为临时用地的土地位置、土地性质以及临时使用土地补偿费的标准等，在投标报价中予以计算费用。如施工单位临时占用的土地为耕地，根据《土地复垦条例》的规定，土地复垦为临时使用土地单位的法定义务，故施工单位在报价中还要考虑土地复垦的费用。

　　2、识别临时用地性质

　　根据《土地管理法》的规定，我国土地分为国有土地和农民集体所有土地。如土地性质为国有土地，施工单位取得临时用地许可，并与土地管理部门或国有土地使用权人签订临时使用土地合同，则风险较小。如施工单位临时使用农民集体所有的土地，尤其是占用耕地作为临时用地，则风险较大，原则上不允许耕地作为临时建设用地。由于临时使用集体土地，施工单位是与农村集体经济组织或村民委员会签订临时使用土地合同，则可能发生村民个人阻挠施工的情形，因此，律师建议施工单位将承包土地的农民个人与村委会同时列为合同主体，签订临时使用土地合同。另外，临时使用耕地的还要注意履行土地复垦义务，应在临时用地期满一年内恢复种植条件。

　　3、按照程序办理使用许可

　　（1）临时用地需依法取得批准

　　如临时用地为国有土地，需要先取得规划主管部门的同意，再报土地管理部门批准。如使用农民集体所有的土地，需要报土地管理部门批准。临时使用土地的期限一般不超过二年，如超过二年，则需要重新办理审批手续。

　　（2）特殊土地的先行审查意见

　　部分地方政府对于临时用地为林地、公路控制范围土地、水利工程控制范围土地等特殊土地规定了需要先行取得有关部门同意。如《浙江省临时用地管理办法》规定：“申请临时使用林地的，提交林业行政主管部门审核同意的文件；临时使用公路两侧控制范围内土地的，提交交通或公路行政主管部门的审查意见；临时使用水利工程控制范围内土地的，提交水利行政主管部门的审查意见；临时使用农村承包土地的，提交承包经营权人意见征求情况材料”。因此，建议施工单位在考察临时用地时向当地土地主管部门了解相关土地的性质、权属，并根据地方规定先行向相关主管部门申请并取得同意。

　　（3）注意基本农田特别保护

　　施工单位还要特别注意国家对基本农田的特殊保护。虽然法律法规没有规定临时使用基本农田的审批程序，但根据国土资源部耕地保护司在官网上的公开回复可知：确需临时占用基本农田的，需由省级国土资源部门批准。各地对基本农田作为临时用地的审批规定也不尽相同，如《浙江省临时用地管理办法》规定，涉及基本农田5亩以上的，需报设区市国土资源行政主管部门备案。因此，建议施工单位向当地土地主管部门了解基本农田范围，选择临时用地应避开基本农田，如实在无法避开的，应按当地政府规定的程序报批。

（来源：工程项目法律分析）