近日推出了孙玉军律师谈建设工程风险防控系列的第一篇文章“以房抵债”的风险与应对，受到了大家的关注和喜爱，今天即推出本系列的第二篇文章——业主资信风险的识别与防范，详解业主资信不良会对施工单位造成哪些危害，施工单位应如何识别业主资信风险和业主资信风险应如何防范。

　　业主资信，是指业主的资金支付能力。实践中往往会遇到这样的情况：承包商辛辛苦苦干一个工程，“活干完了、业主跑了”，欲哭无泪！然而，风险往往与机遇同在，高收益的项目通常都意味着高风险，但是针对业主完全没有资信风险的项目，则意味着低价竞争。因此，建筑施工企业的风险控制能力决定企业盈利能力和发展质量。哪个企业能够在风控能上予以突破，哪个企业就能够在行业中领先。因此，孙律师撰写此文，详解业主资信不良会对施工单位造成哪些危害，施工单位应如何识别业主资信风险和业主资信风险应如何防范。

一、业主资信不良的危害

危害一：

　　无法回收垫资款

　　业主资信不良的项目，会要求施工单位垫资施工。在施工过程中，业主可能因各种原因破产倒闭，施工单位只能通过参与破产债权分配回收工程款，但很可能业主资产根本不足以偿还工程款，导致施工单位无法回收垫资款。

危害二：

　　危害项目现金流

　　正如笔者在《“以房抵债”的风险与应对》一文中说到：“现金流是一个企业的血液，缺乏现金流的企业很难正常经营，会导致企业资金周转困难，从而引发各种纠纷，更有甚者会导致企业破产倒闭。企业如此，项目也是如此。”对于一个项目来说，若业主资信不良，最大的表现在于业主会要求施工单位垫资施工、在过程中无法及时支付工程款，导致项目没有现金流入，会极大的危害项目现金流。

危害三：

　　危害公司现金流

　　业主资信不良，施工单位无法从业主处回收工程款，但是仍需支付分供单位工程款，不仅项目没有现金流，还会极大的危害整个公司的现金流。

二、业主资信风险的识别

　　1、审查业主的注册资金

　　当前形势下的项目开发都成立项目公司，项目公司即为业主。根据公司法规定，项目公司作为有限责任公司，股东仅仅在其出资范围内对项目公司债务承担责任，注册资金已经实际缴纳完毕了，公司债务与股东无关。因此，股东对项目公司的出资金额很大程度上能够代表项目公司资信能力。审查业主的注册资金主要从两个方面：

　　（1）注册资金的多少，显然注册资金越多资信能力越强；

　　（2）注册资金的实缴，根据公司法规定，公司成立实行注册资金认缴制度，即营业执照上的注册资金只是公司股东声明缴纳的金额，具体实缴时间按照公司章程规定的时间和金额缴纳。

　　所以查看业主的注册资金不能简单看营业执照上的数字，还要看其实际缴纳情况。

　　2、审查投资人行业内地位

　　如上所述，项目开发一般采用项目公司制度，有时候单纯看项目公司很难发现端倪，所以还要看项目公司背后的实际投资人。实际投资人的行业地位决定了业主的资信能力。

　　项目投资，一般包括政府投资、企业投资和个人投资；企业投资又包含国有企业投资、民营企业投资和外商企业投资。一般情况下政府投资和国有企业投资项目公司的信用最好，其次是外商投资，再次是民营投资。但是也不尽然，政府投资项目也要看政府的财政收入能否承担债务支出，民营投资要看投资人是传统的开发企业还是新入行的开发企业。

　　新入行的开发企业，往往怀揣着“入市抢金”的梦想，但是无论资金储备、开发经验，或者社会关系都明显储备不足，要么项目开发过程设计修修补补，要么一旦市场不利就资金困难，缺乏抗风险能力，容易发生项目停工甚至烂尾。还有一些民营企业明显社会信用不够，项目回款不是用于偿还项目公司的债务，而是优先被股东挪用。

　　3、审查土地使用权归属

　　根据法律规定，建设工程施工前业主应当取得建设用地使用权，而建设用地使用权又是业主的最主要资产。但是在某些情况下会出现施工人进行施工时，在建工程的建设用地并不在业主名下，这种情况一旦发生欠款纠纷就容易出现业主无资产可供执行的窘境。

　　一是基于委托的开发，即土地使用权人委托业主开发项目，此情况下委托人是否对施工欠款承担责任，在法律上有争议；

　　二是合作开发项目，即常见的一方出地、一方出钱，由出钱的（业主）与施工单位签订施工合同，此情况下虽然江苏省、河北省高院规定合作各方对工程欠款负有清偿责任，但是最高人民法院的多事判例并不支持该观点，而是依据合同相对性的原则仅仅判令与承包人签订合同的乙方承担工程款支付责任；

　　三是业主未取得土地使用权的情况下违法开发，虽然是违法开发但是很多地方政府为了形象业绩往往对这种违法开发睁一只眼、闭一只眼，或者“以罚代管”。此情况下，多半是因为开发企业没有缴足土地出让金，所以属于业主信用差；

　　四是政府招商类的项目，如PPP、BT项目等，这些项目表面上是施工单位与投资人共同投标、共同与政府（或政府指定实施主体）签订合同，但是若施工单位不参与项目公司的管理，其实建设工程施工合同的真正发包人是项目公司，这一类的项目公司本身往往并没有资产，其工程款支付要么来源于融资，要么来源于政府回购支付，要么来源于项目自身销售收入，总之是资金实力差、社会信用不足。

　　4、查明项目土地出让金支付情况

　　根据房地产管理法，我国土地归国家或集体所有，城市建设用地应当采用出让或划拨的方式，除公益类项目采用划拨用地外其他项目建设用地应当采用出让方式，及用地单位缴纳土地出让金后方能获得土地使用权，进而办理规划许可和施工许可。

　　但是很多地方政府出于招商引资的需要，往往在业主没有支付土地出让金的情况下提前将建设用地交付，项目提前施工。还有一种情况是业主自身没有支付能力，政府借钱给业主交付土地出让金的。笔者曾代理过一个案件，施工单位承接一个40亿招商引资类项目后，发现业主注册资金仅5000万，在过程中毫无资金支付工程款。当项目停工后调查发现，本项目的土地出让金是政府借给业主的，业主毫无资金实力，就寄希望于工程达到预售节点，利用预售的房款支付工程款，以此空手套白狼。

　　项目土地出让金是否需全额支付能很大程度上说明业主的资金实力。如果业主付清了项目土地出让金，且其项目土地并没有用于大额抵押贷款，说明其开发项目的资金实力较强，资信状况较好。但如果其欠付大量的项目土地出让金，项目极有可能因为证照不全无法办理预售许可证，导致业主资金无法回笼，从而无法支付工程款。

　　5、查明业主过往履约情况

　　笔者代理过一起案件，业主是业界声望较高的民企，规模庞大，其开发的项目在当地也多为数一数二的标杆项目，同时有第三方提供付款保证。按理说，此类项目的风险较小，但因施工单位在承接项目前没有仔细了解该企业的过往履约情况，结果在项目竣工后，业主资金链突然断裂，保证人的股价跌到近乎为零。一夕之间，业主爆发信用危机，银行等债权人纷纷争先诉讼、查封业主资产。即便案件最终胜诉，客户也已经很难实现全部债权。

　　实际上，保证人系业主的关联企业，两家企业都被同一家族的几个兄弟实际控制，如果客户在承接项目前仔细了解业主的过往履约状况就会发现，拖欠工程款是这家企业的惯常做法，且项目收益都被股东立刻分配掉。因此，该企业的涉诉情况非常多。客户在未进行业主资信调查的情况下草率的承接了项目，最终导致了项目亏损。

　　6、查明业主涉诉情况

　　业主涉诉情况可以从侧面反应业主的过往履约情况及其资金实力，其是否被列入失信被执行人名单更是判断其资信状况的必查项目。因此，承接项目前，可以在中国裁判文书网、启信宝APP、最高人民法院网站的被执行人信息查询窗口、信用中国等网站调查业主近三年的涉诉情况及被行政处罚的情况。需要注意的是，如果业主变更过单位名称，则失信被执行人网站上仅仅显示名称变更后的失信记录。要查之前的记录，需要输入之前的名称。

　　7、了解业主融资计划

　　业主融资计划落实不仅可以保障工程款按时支付，还可以保障项目建设的顺利进行，即便将来项目销售情况不佳，也可以通过查封拍卖建成的房屋用以实现债权。

　　8、考核项目前景状况

　　有的项目施工单位在承接时，明知业主资信不好，但是出于各种原因，不得不承接。因此，项目前景对于施工单位就变得极为重要，也即项目是否容易变现极为重要。一个项目如果项目前景很好，比如发达地区的发地产项目，即使业主资信不好，只要能保证业主回收的资金优先支付工程款，那么对于施工单位来说，工程款的回收也不会有太大的问题。相反，如果项目前景不好，再加上业主本身没有支付能力，在业主中途放弃项目或者其他原因导致无法工程款无法回收，施工单位就无法收回工程款，并且很可能项目无法拍卖，导致施工单位彻底亏损。

　　9、谨慎承接工业项目

　　工业项目最大的特点就是工业用地不值钱，并且一般为业主自用的项目，所以在承接此类项目时，施工单位应该仔细审核业主资信，若业主资信不好，应要求业主提供相应的支付担保，否则拒绝承接。因为当工业项目无法回收工程款时，即使施工单位起诉查封了业主的土地与在建工程，很可能无人接手，导致工程款无法回收。

三、业主资信不良典型案例解读

　　1、中冶某集团公司与建科公司、环湾公司施工合同纠纷一案

　　环湾公司系市政府平台公司，为建设市政道路对外发布招标公告，对市政道路BT项目招标。中冶某公司与建科公司联合投标并中标。根据招标公告，既可以由中标人组建项目公司，也可以由中标人中的一家单位作为项目公司；项目公司负责筹措资金进行建设，竣工验收后环湾公司分三次将工程价款、利息等款项支付给项目公司，施工单位的工程款由项目公司筹措支付。中标后，建科公司和中冶某公司没有组建新的项目公司，而是由建科公司作为项目，施工过程中建科公司没有按照约定及时将工程款支付给中冶某公司，工期也一拖再拖，工程竣工后，环湾公司先后按照约定支付了两次款项，但是建科公司并没有将款项支付给中冶某公司，因建科公司民间借贷未还大部分款项被法院强制执行划走，第三笔款项虽然还在环湾公司处没有付给建科公司，但是该应收款被建科公司质押给贷款人用以贷款，贷款金额已经被建科公司各股东以各种名目瓜分。目前，建科公司人去楼空，五个股东下落不明，对欠付中冶某公司巨额工程款无力偿还。

　　2、中建某局与某经济开发公司、南京某公司项目纠纷

　　某经济开发公司是某地方政府平台公司，其因开发地方保障房项目进行公开招标。根据招标文件，参与投标的单位应由一家具有房地产开发资质和一家具有房建特级资质的施工企业联合投标，中标后经济开发公司将工程款和利息支付给房开公司，房开公司将工程款支付给施工企业。后中建某局与南京某公司联合投标并中标，并按照招标文件的内容签订施工合同。但是合同签订后三方发生争议，中建某局认为南京公司没有资金支付能力，其资金完全依靠溧水公司对其的付款，但是一旦南京公司将溧水公司的付款转移走，就可能给中建某局造成严重损失。为此，三方经过长时间、多轮次协商，初步达成一致，（1）南京公司提供可行的融资计划；（2）南京公司的母公司对中建某局提供付款担保；（3）增加南京公司对中建某局的付款节点；（4）三方约定对经济开发公司支付给南京公司的工程款进行共管，确保南京公司不能随意挪用，优先支付工程款。上述协议签署后项目进入正常施工，施工过程中经济开发公司又认为直接将工程款支付给南京公司容易引起纠纷，遂将工程款支付支付给中建某局。至此，业主的资信风险全部解除，项目取得非常好的经济效益。

笔者解读

　　业主资信风险的案例数不胜数，但是之所以本文中用这两个案例，是因为这两个案例的基本情况几乎完全相同，但是最终结局完全相反。这两个案例充分告诉读者风控的重要性。第一个案例是孙律师正在代理的诉讼案件，第二个案例是孙律师受中建某局委托做过的一个过程法律服务项目。1、这两个项目的基础情况几乎完全一样，都是政府平台公司招标，都是以BT的模式处理，都是平台公司将工程款支付给联合体一方，联合体一方再将工程款支付给施工单位。2、之所以产生的结局不同，完全是因为中建某局牢牢地把风险控制放在重要位置，为了控制风险宁肯不做项目、为了控制风险宁肯得罪政府、为了控制风险聘请律师提前介入；但中冶某公司没有把业主风险当作要务，一味地迎合政府、迎合业主，一再贻误战机，该共同组建项目公司的没有共同组建；该进行资金监管的没有做监管；没有对付款人提出任何担保要求，眼睁睁看着建科公司的五个个人股东利用民间借贷高额利息的方式将建科公司的钱全部转移走。3、这两个项目还有一个共同点是合同约定的计价方式对承包商非常有利，至少比市场价多赚十几个点的利润，项目成败基本取决于对业主资金支付，而这两个项目都是有政府最终付款的，虽然合同约定的付款不是付给施工单位，但是只要措施得当、风控到位，完全有机会通过控制政府平台公司对项目公司的付款来确保施工工程款到位，只要承包商认识到这一点并且做到位，项目实现高额利润非常轻松。

四、业主资信风险的防范

　　1、高度重视业主风险，坚决避免垫资“裸奔”

　　当前市场环境下，不管是政府投资项目还是企事业单位投资的项目，无一例外都是采用垫资施工的承发包方式。业主信用好承包商垫资比例不大，越是信用差的业主越要求高额垫资，承包商干的越多垫的越多，若业主破产或资金链断裂，承包商垫资的款项很难回收。所以，业主资信风险是承包商的最大风险，承包商任何的投标策划、商务策划、结算策划，都是建立在业主有资金偿付能力之上的，一旦业主没有资金支付能力，则承包商项目必然巨亏。

　　所以，承包商在投标或签订合同之前，应对业主信用进行核实，对商业信用不足的业主、缺乏资金储备的业主、缺少主要资产的业主，必须严防死守，除非业主提供足额的担保或承包商采取切实可行的防风险措施，否则不能承建该类项目，不能有侥幸心理。

　　即使进入到施工阶段，承包商也要一边施工一边审查业主资产和偿债能力，一旦发现业主偿债能力不足，或者业主有转移资金、危害债权人利益的动作，就应立即采取措施减少投入，除非能够采用有效手段控制风险，否则应当解除合同。

　　2、树立正确风控理念，最大限度挖掘效益

　　承包商要正确区分业主资信风险与项目前景风险。虽然业主资信存在问题但是项目前景好的，可以在控制业主资金流转的情况开展项目合作。这种项目合作既可以包括项目营销阶段的“融投资带动总承包”，也可以包括施工过程中的合作。

　　当业主遇到一时的资金紧张时，承包商不能只是单纯的考虑停工、诉讼，而是首先应当判断有没有合作机会。因为有的项目承包商停工业主就死了，业主死了承包商也死了。所以，当承包商做了一定的工程量的时候，双方其实是利益共同体，业主出现资金问题承包商的第一反映应该是如何利用业主的资金问题获取更大利益，而不是落井下石，或为了自己利益致对方于死地。

　　如果承包商认为项目前景不错，并且决定与业主开展合作时，依然要守住风控底线，充分判断如何控制业主资金、如何锁定结算、如何保障最终的付款。但是如果业主和项目都没有前途，或者虽然项目有前途但是业主“一意孤行、拒绝合作”的，承包商则要守住底线，想方设法减少投资、防止风险。

　　3、拒绝项目施工之前，先让业主增加信用

　　无论施工合同签订之前，还是项目施工过程之中，如果承包商认为存在业主资信风险的，首先要看业主愿意如何增加信用，如果增加的信用可以保障未来的工程款回收，则可以考虑继续施工。在实际操作层面，业主增加信用方式主要有：

　　（1）提供有效担保

　　业主增加信用最直接的方式就是提供担保，包括股东担保、关联企业担保、实际控制人及其配偶担保。

　　股东担保和关联企业的担保，关键是提供担保的股东和关联企业具备更好的资金实力和清偿能力；实际控制人和配偶的担保主要目的是防止实际控制人转移项目公司资产，避免“穷庙福方丈”的情况出现。

　　根据《担保法》，保证担保分为连带责任保证和一般保证，两者的区别在于连带责任保证情况下，施工单位可以同时起诉保证人和业主，但是一般保证情况下施工单位必须先起诉业主，业主资产无法偿还债务时才能起诉保证人，所以施工人应尽量要求担保人明确提供连带责任保证。

　　另外，根据《担保法》保证人的保证担保范围可以进行约定，建议施工单位不仅仅把业主欠付的工程款列入担保范围，而且还把利息、违约金、停窝工损失、以及为了实现施工方债权的律师费、诉讼费、差旅费等一并要求担保人担保。下文所列的其他担保方式也可照此处理。

　　（2）项目回款控制

　　项目回款主要是销售回款或PPP、BT项目政府回购回款。对业主项目回款的控制，主要是防止业主或业主股东方把项目回款转移，从而降低业主的偿债能力，损害施工单位利益。政府（包含政府平台单位或实施主体）回购款的控制，主要是签订三方协议，约定政府付款至指定承发包双方所共管的银行账户；销售回款控制，主要是资金监管实现。

　　（3）项目资金控制

　　项目资金控制的手段显然比项目回款控制要严格，项目资金控制是指施工单位对于业主所有的银行账户全部监管，没有施工单位同意不能开设新的银行账户，不能对外支付，以此确保施工单位对于业主所有的资金进行控制，最大的保障自己的利益。

　　（4）项目公司控制

　　项目公司控制是指施工单位要求修订项目公司章程，授权董事会对公司所有决策享有表决权，然后控制项目董事会，从而控制业主的所有决策，包括印章控制、合同控制、支付监管、重大决策同意等等。

　　（5）在建工程抵押

　　在建工程抵押是指建设单位将其土地使用权连同地上建筑物抵押给承包商指定单位。《城市房地产抵押管理办法》第三条规定：“在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。根据该规定，在建工程只能抵押给贷款银行（或其他金融机构），而不能抵押给施工单位。如果施工单位坚持要求对方的在建工程抵押，可以采用委托贷款融资的方式，要求业主将在建工程抵押给银行。

　　（6）股东股权质押

　　《担保法》和《物权法》都规定了股权可以出质，当事人应签订书面合同，质权自相关机构登记时设立。施工单位在业主资信不良时，可以要求股东股权质押，以此为自身工程款设立担保，为工程款的回收增加保障。实践中股权质押的担保效果一般，只能起到防止业主股东转移股权的作用，对于工程款支付担保只能是“聊胜于无”。

　　（7）股权让与担保

　　让与担保，并非《担保法》中担保方式，但却常见于江浙地区。其基本原理是债务人（或债务人股东）将物或股权转给债权人，当债务人偿还完欠款后，再将物和股权赎回。股权让与担保是指施工单位要求业主将一部分股权转让给自己，以此担保在业主按时支付工程款。在操作中，施工单位可以与业主签订股权转让合同，然后做股权变更登记，在业主无法支付工程款时，施工单位即可以出让该部分股权，从而实现自身债权。

　　（8）房屋让与担保

　　房屋让与担保与股权让与担保有异曲同工之处，都是业主与施工单位签订转让合同，将担保物过户到施工单位名下以此担保在业主不支付工程款时施工单位的债权。房屋让与担保是指以业主名下的房屋转让给施工单位，以此来担保业主按时支付工程款。由于我国承认有条件下的物权期待权，因此很多承包商所谓的让与担保只是签订买卖合同并且登记备案，并没有办理产权过户，该种让与担保方式可以阻却业主将房屋再次出售，但是不一定能够确保对签约房屋的优先权优于其他债权人的查封权，肯定落后于建设工程优先受偿权。

　　4、降低项目垫资金额，减少项目承包范围

　　在业主资信不良且未作出有效增加信用举措时，施工单位一是应采取各种办法减少垫资资金，防止在施工过程中因业主破产导致垫资金额无法回收；二是需要减少项目承包范围，要求业主将单独招标项目、指定分包项目、联合招标分包、PC项目中的业主指定采购等平行发包，以此避免在业主破产后，施工单位仍需向指定分包支付工程款，使自身损失扩大。

　　5、依法停工解约，避免损失扩大

　　施工中，承包商发现业主资产不足以偿还垫资款且业主方没有提供有效担保时，显然施工越多、垫资越高、风险越大，因此承包商从止损的角度应考虑停工。但是考虑停工时要注意：

　　首先，要判断停工是否有利，有的建设工程施工费用基本由承包商垫付，土地款价值不大，一旦停工项目肯定烂尾，这时要谨慎停工。最好的办法是在业主增加信用、优化工程计价的情况下项目垫资施工。但是如果项目前景不好，就只能停工止损。

　　然后，施工单位要找停工的理由，即做到“合法”停工，不能因停工导致自己违约，从而被业主追究违约责任，导致自身陷入不利境地。

　　因此，施工单位应综合判断，如继续施工只会导致施工单位损失继续扩大，且业主资信状况短时间内不会好转，施工单位应果断寻找各种理由停工，逼迫业主增加信用，停工后业主没有作出有效的增加信用的举措时，则应要求解除合同，然后退场与业主进行结算。

　　6、诉讼、查封、优先受偿

　　诉讼是在万不得已的情况下才启动的，是施工单位最后的权利保障。在业主未破产的情况下，诉讼不是目的，是手段，是通过诉讼查封逼迫业主支付工程款，或者在与业主谈判中占有主动地位。

　　在起诉时，应同时要求确认优先受偿权，以此来保障施工单位的自身权益。在起诉后，应根据业主资产状况及诉讼金额查封，从而要求业主支付工程款，并以此保障胜诉后的执行。

作者：孙玉军、徐  嘉

单位：上海市建纬律师事务所

（来源：工程项目法律分析）