联合招标项目多出现于施工合同的暂估价部分。根据17示范文本第10.7条，若施工合同中暂估价部分属于必须招标项目，招标方式可以是施工单位单独招标或者是联合招标；根据《工程量清单计价规范》第9.9.4条，暂估价部分的招标方式可以是施工单位单独招标或者是业主单独招标。实践中，对暂估价部分的招标，以业主单独招标为主，联合招标比较少见，承包商单独招标的几乎没有。但是，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》禁止发包人指定分包，因此很多地方也倾向采用联合招标的方式确定暂估价部分专业施工单位。但是联合招标究竟如何操作、如何“联合”？目前缺少标准化的做法，经常出现名义上是联合招标本质上还是业主单独招标的情况，给施工单位带来不少风险。在此，孙律师撰写此文，详解联合招标的风险与防范。

一、施工单位对联合招标的错误认识

　　在实践中，施工单位深受指定分包的毒害，在仅收取固定比例的总包服务费的情况下，承担着指定分包的付款责任、安全责任、进度质量责任。因此，很多施工单位想通过各种方式降低指定分包的风险，其中之一便是针对指定分包工程，与业主联合招标，意图从源头控制指定分包的风险。

　　施工单位通过联合招标控制指定分包风险这一想法是美好的。如果施工单位能通过联合招标，控制指定分包工程的施工单位、工程计价、工程付款、违约责任以及更加便于总包管理的合同条件等，那么联合招标对于施工单位是有利的。因此，很多施工单位在合同中未约定对指定分包工程联合招标的情形下，也与业主进行谈判或者沟通，要求与业主就指定分包工程进行联合招标。

　　想法是美好的，但是现实是残酷的。一方面，针对指定分包工程，施工单位只收取总包服务费，指定分包的计价、付款、合同条件几乎都与施工单位无关，更有甚者专业分包合同中直接规定分包单位的履约保证金由业主收取，分包单位违约的违约金归于业主，但施工单位承担分包单位的违约后果；另一方面，针对指定分包的联合招标，其价格、合同条件、付款以及最终的中标，都由业主决定，施工单位在其中只是扮演了一个走流程的角色与最终签订分包合同的角色，并未对指定分包工程的招标起到预想中的效果。

　　基于上述分析，律师认为对于指定分包工程，施工单位不仅应谨慎与业主联合招标，且在一定情况下，施工单位应通过一定的运作，将指定分包工程变成由业主单独招标，以此来避免联合招标的风险。

二、联合招标的风险

　　1、加重施工单位责任

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十二条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任:(三)直接指定分包人分包专业工程。第二款规定：承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

　　根据上述规定，施工单位对于指定分包工程的质量问题，承担的过错责任。但是若在联合招标的情形下，指定分包不属于该规定中的“直接指定分包人分包专业工程”，而变成施工单位的自有分包。根据《中华人民共和国建筑法》第五十五条：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任”的规定，对分包工程质量问题承担连带责任。如此一来，施工单位对于该分包工程质量问题，由过错责任变成了连带责任，加重了施工单位的责任。

　　并且，虽然司法解释中未对工期责任进行规定，但是司法实践中承担责任的原则与质量责任是一致的。因此，联合招标加重施工单位责任。

　　2、丧失索赔权利

　　在纯粹的指定分包模式下（即业主直接指定或者业主招标确定），施工单位可以以指定分包进出场延误、工期延误、不配合竣工验收等向业主索赔或免除己方的工期责任，但是在联合招标模式下，指定分包单位的确定，从程序到实体总包单位全程参与，此情况下除非总包单位的管理的计划性很强，否则很难从指定分包的身上找到业主责任，当确因指定分包的原因工期滞后时，承包人难以据此向业主索赔，甚至要求业主更换专业单位的权利都没有。

　　3、施工单位无法参与投标

　　《工程量清单计价规范》9.9.4条规定：“发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程，依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督，还应符合下列要求：1、除合同另有约定外，承包人不参加投标的专业工程发包招标，应由承包人作为招标人，但拟定的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价中。2、承包人参加投标的专业工程发包招标，应由发包人作为招标人，与组织招标工作有关的费用由发包人承担。同等条件下，应优先选择承包人中标”。

　　根据上述规定可以看出，对于指定分包的招标，其招标人是可以由业主和施工单位自己确定的，并且施工单位在符合条件的情况下可以参与指定分包工程的投标。若施工单位一味的追求联合招标，那么也就意味着对于施工单位可以参与投标的指定分包工程，施工单位放弃了投标，也就放弃了该部分工程的施工利润。

三、风险防范和应对

　　1、根据项目具体情况决定是否联合招标

　　很多施工单位在考虑联合招标时，未认识到联合招标的风险，仅认为联合招标能降低指定分包风险。但是，联合招标对于施工单位来说，有一定风险，所以对于指定分包是否联合招标，施工单位应有自己的判断，不能一味的追求联合招标，而要从多个方面仔细考虑：

　　一是对于指定分包工程，施工单位自身有相应资质，那么施工单位应拒绝联合招标，并与业主协商，让自己参与投标并尽力中标，以获得该部分工程的施工利润。且施工单位中标指定分包工程，对于项目的整体进度管控、各个分包单位之间的协调都更加有利。

　　二是施工单位不能投标指定分包工程时，施工单位要考虑由业主单独招标、单独确定中标单位，然后向施工单位发出指令确定指定分包单位。如此一来，施工单位对于指定分包工程质量问题仅承担过错责任，并且指定分包单位在施工过程中对施工单位或者项目造成损失时，施工单位可以向业主索赔。

　　三是有的业主业主仅关心指定分包合同价格，其余的不做过多要求，那么施工单位在联合招标中有很大的决策权，施工单位应利用该机会，控制指定分包的付款、进出场、违约责任等，以此降低指定分包的风险。

　　四是总包合同中明确约定对于指定分包工程由业主和施工单位联合招标，施工单位要做的一是明确自身在招标过程中的责任，二是尽量深度参与联合招标。

　　2、深度参与联合招标

　　施工单位在接受联合招标时，应尽力深度参与招标过程，尽量在招标阶段控制指定分包风险，包括：

　　一是尽量在招标文件中加入施工单位自身使用的合同文本或者施工单位为该项目指定分包工程拟定的合同文本，通过控制指定分包合同文本降低指定分包的风险；

　　二是要控制指定分包的付款。由于是联合招标，那么应明确指定分包的工程款由业主直接支付或者“背靠背”支付，减轻施工单位的付款责任；

　　三是要控制指定分包的进出场时间。指定分包的进出场时间不仅关系到指定分包工程，而且还关系到其他工程的进展以及施工单位对于项目的整体规划，所以施工单位应在联合招标时明确指定分包的进出场时间；

　　四是明确施工单位在指定分包工程部分承担的责任。由于施工单位只收取总包服务费，那么施工单位对于指定分包工程的质量、工期等只承担管理责任而非直接责任，在指定分包工期、质量出现问题时，应由指定分包单位直接向业主承担责任，施工单位承担过错责任。

　　3、明确施工单位在联合招标的作用

　　施工单位若无法做到控制招标，或者无法深度参与招标，但是总包合同约定联合招标或者业主要求联合招标，施工单位应与业主签订书面协议，明确施工单位在联合招标中的作用，明确招标文件、评标工作、评标结果都由业主确定，施工单位不参与决策，只是辅助业主完成招标，以此来确定该指定分包工程是由业主指定分包，非施工单位自有分包，以免在后续施工中，当指定分包单位施工出现问题时，业主以指定分包单位是由施工单位招标确定为由推脱自身责任。

　　4、尽量签订三方合同

　　联合招标确定指定分包单位后，施工单位应要求业主与施工单位、指定分包单位签订三方合同，在三方合同中明确各方的权利和义务，明确施工单位只承担配合和管理责任，指定分包的履约、计价、过程报量、结算都直接与业主发生关系，与施工单位无关。

作者：

　　孙玉军，上海市建纬律师事务所高级合伙人、律师

　　向 锐，上海市建纬律师事务所律师助理

（来源：工程项目法律分析）