指定分包作为一种特殊的分包模式，其合法性、合理性备受争议。究其原因，是在指定分包这一特殊模式下，业主指定专业施工单位、指定合同条件，而施工单位只能收取一定比例的总包服务费，但是承担着巨大的风险，导致施工单位深受其害。那么指定分包存在哪些风险，施工单位又应该如何应对？孙律师撰写此文，详解指定分包的风险与防范。

一、“错位”的指定分包

　　1、法律对指定分包的相关规定

　　《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。

　　《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第六条规定：“禁止非法干预分包，建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预”。

　　《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定：“招标人不得直接指定分包人”。

　　根据上述规定，除非招标文件中明确指定分包单位和合同条件，并作为承包人投标基础，否则若在施工中保留发包人指定分包权利的，则应当认为该指定分包与承包人的合同缔约自由原则相抵触。因此，建设单位不得直接指定分包工程承包人，指定分包是一种违法行为。

　　2、FIDIC合同中对于指定分包的规定

　　我国现行在合同中关于指定分包的规定多出自于或者借鉴于FIDIC合同。如1999版FIDIC红皮书合同通用条件第5条规定了指定分包商问题，包括指定分包商的定义、承包商拒绝雇用指定分包商的理由、对指定分包商的付款和雇主直接向指定分包商付款的情况。根据FIDIC合同，允许指定分包的存在，且当业主指定后，指定分包商的地位与自有分包相同。但是，FIDIC合同同时也规定了在包括但不限于以下情况，施工单位可以拒绝与业主指定的分包单位签订合同：

　　（1）有理由相信分包商没有足够的能力、资源或资金实力；（2）分包合同没有规定，指定分包单位应保障施工单位免于承担由分包商的任何疏忽导致的责任；（3）分包合同没有规定，指定分包商对所分包工程，应该承担分包工程范围的义务和责任，使施工单位可以免除其在分包工程项下的义务和责任，以及保障施工单位免于由于分包商没能按照合同实施分包工程而导致的所有义务和责任。

　　根据FIDIC合同的规定，施工单位在有合理理由时，可以拒绝指定分包，但是当国内借鉴过来时，则多变为对于业主的指定，施工单位不得拒绝。

　　3、我国的指定分包模式

　　根据《工程量清单计价规范》的规定，指定分包工程在合同中属于暂估价，《工程量清单计价规范》9.9.4条：发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程，依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督，还应符合下列要求：（1）除合同另有约定外，承包人不参加投标的专业工程发包招标，应由承包人作为招标人，但拟定的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价（投标总报价）中。（2）承包人参加投标的专业工程发包招标，应由发包人作为招标人，与组织招标工作有关的费用由发包人承担。同等条件下，应优先选择承包人中标。

　　因此可以看出，对于指定分包所有内容的确定，决定权都在业主手中。在实践中，包括施工范围、计价方式、工程款的支付、工程的结算等，都由业主与指定分包单位确定，施工单位只是与指定分包单位签订合同，在指定分包施工过程中协助指定分包完成施工，收取一定比例的总包服务费。

　　综上，我国对于指定分包的应用存在极大的问题，一是指定分包是否合法存在疑问，虽然相关法律规定不允许指定分包，但是又未认定指定分包为违法分包，导致出现指定分包时，没有相应的处罚措施；二是如果允许指定分包的存在，那么应以何种方式存在？指定分包、建设单位、施工单位的权利义务又应该如何界定？

　　造成上述问题的原因，一是我国的法律界、工程界存在对指定分包认识的误区，认为指定分包的合同双方应是施工单位与指定分包单位，这种认为忽略了我国指定分包的特殊模式。在我国的指定分包模式下，指定分包合同内容的确定、合同付款的确定、相关权利义务的确定，都是由业主与指定分包单位确定，施工单位只收取总包服务费或者总包管理费。因此，我国的指定分包的合同主体应是建设单位和指定分包单位。二是对于总包合同中违反《合同法》第四条缔约自由原则，约定业主可以任意指定分包时，相关约定是否有效存在误区。笔者认为，由于指定分包的约定违法了缔约自由原则，相关约定无效，施工单位不应受其约束，但是相关司法裁判中鲜有法官或仲裁员认识到这个问题。

二、指定分包造成权利义务不对等

　　上述说到，我国现有的指定分包模式是极其畸形的，施工单位处于一个很尴尬的地位：即施工单位无法确定指定分包的内容，但是从法律层面，指定分包又属于施工单位的分包，处于其管控范围内，因此造成施工单位的权利义务不对等。这种不对等主要体现于施工单位收取的总包管理费很少，但是承担着巨大的工作内容和风险，工作内容包括为指定分包单位提供施工界面、提供施工条件、保证指定施工工程的质量、对指定分包工程进行验收等，承担的风险包括支付责任风险、进度质量风险、安全责任风险等。

三、指定分包的风险

　　1、支付责任风险

　　在实践中，指定分包单位的工程款一般是由业主支付给施工单位，施工单位扣除应扣款项后，再支付给指定分包单位，并且施工单位为了降低自身付款风险，一般会约定“分包工程款需待建设单位支付后，再行支付”，即常说的“背靠背”条款。但是，即使合同中约定了分包工程款“背靠背支付”，但是从合同相对性角度来说，承担支付工程款责任的仍然是施工单位，若在施工过程中因业主破产或其它原因导致业主没有能力支付，法院和仲裁机构仍千方百计的寻找各种理由让施工单位承担指定分包单位支付工程款的责任。

　　2、进度质量风险

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十二条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任:(三)直接指定分包人分包专业工程。第二款规定：承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

　　根据该规定，当指定分包单位造成建设工程质量缺陷时，施工单位承担相应的过错责任，而施工单位对于指定分包单位具有管理义务，所以很可能承担质量责任。

　　在实践中，因为指定分包单位由业主直接指定，其进场时间、施工进度施工单位很难管控，很可能因指定分包原因造成现场施工进度变慢甚至停工，若施工单位无法证明现在进度变慢或者停工是因业主原因或者指定分包原因，很可能就要承担进度风险。

　　3、安全责任风险

　　根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条的规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”。而众所周知的是，发生安全事故对于施工单位来说，是致命的，因为在安全事故发生后，施工单位除了被处以罚款之外，很可能停业整顿、降低企业资质，相关负责人被追究刑事责任。

　　指定分包工程由业主直接指定分包单位施工，施工单位只收取一定比例的管理费，导致很多施工单位对于指定分包疏于管理，将现场的安全防范交给指定分包单位自行管控，而指定分包单位对于安全管控的能力一般不如施工单位，从而导致安全风险较大。

四、案例解读

　　1、业主与桩基单位、施工单位施工合同纠纷

　　基本案情：2002年12月，桩基单位承接了业主发包的案涉项目钻孔及沉管灌注桩工程。2003年1月，业主与施工单位订立了建设工程施工合同，该合同中第二条的工程承包范围明确施工图范围内所有土建、桩基、水电安装及场外附属工程等内容；专用条款中明确，本工程发包人同意承包人分包的工程为桩基工程，分包施工单位为桩基单位。

　　2005年4月，业主起诉要求桩基单位赔偿经济损失。在审理中，质量鉴定单位进行了桩基工程质量鉴定，明确：桩基质量不合格；造成以上质量的根本原因是桩基施工单位的技术能力及质量控制方面出现问题，其施工行为与桩基质量问题之间存在明显的因果关系。

　　审理过程中，桩基单位要求追加施工单位、监理单位为本案被告。

　　法院观点：施工单位作为总承包人，对业主直接指定分包人的行为并未提出异议，且在履行合同义务时，已认可了桩基单位的实际施工行为，故可以认定施工单位与桩基单位建立了事实上的桩基分包合同关系，施工单位对桩基工程的质量问题也应承担相应责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款的规定，施工单位和桩基单位就桩基工程质量问题应对业主承担连带责任，原判认定桩基单位和施工单位共同承担50％的赔偿责任合理。

　　判决结果：施工单位与桩基单位就桩基工程质量问题对业主共同承担50%的赔偿责任。

　　2、钢结构公司与杰联公司施工合同纠纷

　　基本案情：2014年1月，杰联公司（甲方）就其由某仓储公司承包的某仓库项目与钢结构公司（乙方）签订《钢结构工程分包合同》一份，约定：应业主要求，确定乙方为钢结构系统工程的指定分包单位；第5.2.6和5.2.7约定整体项目通过竣工验收后，支付至竣工结算款的95%，该费用的支付前提是待甲方收到业主方付款后一周内支付给乙方。合同签订后，原告按约完成了相应的施工义务。

　　杰联公司观点：原、被告之间约定的付款条件尚未成就，分包合同约定，原告系业主方指定分包单位，有关分包工程款的支付应当适用相应的背靠背条款即需待业主支付以后才能相应转付。

　　法院观点：在本案诉争工程已经通过竣工验收的情况下，原告有权要求被告杰联公司按照合同约定支付相应的工程价款。关于被告辩称的付款条件尚未成就，原告需待业主支付以后才能相应转付工程款的辩解意见，被告自述建设方已经向其支付了大约90.4%的结算款项，被告因其他原因导致和建设方的纠纷而要求原告继续予以等待不具合理性，被告没有理由就95%的工程款部分拒绝支付，本院对被告的上述辩解意见不予采纳。

　　判决结果：杰联公司向钢结构公司支付工程款及逾期付款利息。

笔者解读

　　以上两个案件都与指定分包相关，案例一中，施工单位与桩基单位之间并未签订合同，但是因总包合同中包含桩基工程，且业主在总包合同确定桩基单位为指定分包单位时，施工单位未提出异议，导致施工单位因此承担了桩基质量问题50%的责任；案例二是合同中约定了“背靠背”条款，但是法院仍然判决施工单位向指定分包单位支付工程款。据此，笔者提示以下几点：

　　一是对于业主已经单独发包的工程，施工单位应拒绝将其纳入总包合同内，以避免对单独发包的工程承担质量责任。案例一中，桩基工程已经由业主单独发包，但是施工单位在签订总包合同时，仍将桩基工程纳入总包范围内，并接受桩基单位作为指定分包单位，最终因桩基工程质量问题，使施工单位承担赔偿责任。

　　二是在合同中约定“背靠背”条款时，若业主在过程中未支付相应工程款，应向业主发函甚至起诉要求业主尽快按照合同约定支付相应工程款。否则，法院很可能会认为施工单位阻碍合同条件的成就，从而判定施工单位向指定分包单位支付工程款。

　　三是在对指定分包付款的约定，应明确具体，不能仅仅约定“背靠背”条款，而是需要就工程款的支付时间、支付比例、支付方式，业主未支付时的处理方式等约定明确。否则，在业主未支付工程款时，施工单位很难以“背靠背”条款作为抗辩理由。

五、风险防范和应对

　　1、根据业主资信决定是否接受指定分包

　　指定分包模式下，施工单位最大的风险是承担着向指定分包支付工程款的义务，所以，业主资信是否良好、在建设期内业主是否能够依约及时足额支付工程款极为重要，施工单位在签订合同前，应资信审核业主资信状况。

　　若业主资信良好，那么指定分包单位的工程款支付有保障，只要指定分包工程质量合格，施工单位就可以获得一笔管理费，还能增加自身的营业收入。此时，施工单位可以将指定分包工程纳入到施工合同范围。

　　若业主资信较弱，资金支付能力差，也就意味着对于指定分包的工程款支付也就没有保障，若在施工过程中业主资金链断裂甚至破产，就会导致由施工单位向指定分包单位支付工程款。所以，在业主资信较弱的情况下，施工单位应与业主协商，要求将指定分包工程直接发包，让业主与指定分包签订合同，工程款由业主向指定分包单位支付，施工单位只收取总包配合费，以此降低施工单位风险。

　　2、加强指定分包的管理

　　施工单位对于指定分包单位，要与自有单位一样，加强管理，不能放任不管，只收取总包管理费。对指定分包的管理是多方面的，包括但不限于：

　　（1）加强对指定分包合同的管理。对指定分包合同的管理一方面是在可能的情况下，要求与业主、指定分包单位签订三方合同，在三方合同中明确各方的权利与义务；另一方面是对指定分包合同条件的管理，若指定分包非由施工单位招标，那么施工单位应与业主协商，要求对招标文件进行审核，并提出自己的意见与要求。

　　（2）加强对指定分包的进度管理。对于指定分包的进度，施工单位应要求指定分包单位严格按照合同执行，当指定分包单位施工进度达不到合同约定或者因指定分包进度过慢影响施工单位进度时，施工单位一方面需根据指定分包合同，对指定分包进行处罚，另一方面应向业主发函，要求其对因指定分包造成的进度损失承担责任。

　　（3）加强对指定分包的安全管理。施工单位应将指定分包单位纳入自身安全管理体系，与指定分包单位签订安全管理责任书，降低安全事故发生的概率，从而降低自身风险。

　　（4）加强对指定分包的质量管理。根据司法解释，对于业主指定分包的工程，施工单位承担过错责任，所以对于指定分包的质量问题，施工单位应在过程中予以重视，若发现指定分包工程质量存在问题，应分别向指定分包单位和业主发函，避免因指定分包工程质量问题承担责任。

　　（5）加强对指定分包的工程款支付管理。上述说到，指定分包的工程款最终支付责任是施工单位，所以施工单位不能仅仅扮演一个转付工程款的角色，而是对指定分包的报量、工程款的请款、最终结算进行审核，在业主支付后，扣除应扣款后向指定分包支付。

　　（6）加强对指定分包过程资料的管理。对于指定分包的资料，施工单位在过程中应注重收集，包括业主要求施工单位与指定分包单位签订合同的指令、过程中针对指定分包的来往函件、会议资料、履约资料等。

　　3、重视对指定分包的索赔与反索赔

　　对指定分包索赔是指当指定分包出现质量问题、工期问题、影响现场施工进度等违约时，施工单位应积极向指定分包索赔。因为在指定分包工程上，施工单位一般只是收取很低的管理费，但是在总包合同中很可能约定由施工单位和指定分包单位就施工的分包工程承担连带责任，所以当指定分包单位违约时，施工单位要积极的向指定分包单位索赔，以免因指定分包单位的违约从而造成自身的损失。

　　重视指定分包的反索赔是指，按照指定分包这一模式，指定分包对于工程的索赔对象应是业主，但是因为是由施工单位作为分包工程的发包人，所以在出现索赔事项时，指定分包单位很可能向施工单位进行索赔。此时，对于指定分包的索赔，施工单位应慎重处理，并坚持一个原则，即涉及费用和事实的认定，都应由业主确定，施工单位不予确定。以免造成在施工单位确认指定分包索赔后，业主不予确定，从而造成施工单位自身承担责任的情形。

　　4、谨慎解除合同

　　因为指定分包单位有其特殊性，所以对于指定分包单位的解除合同施工单位应谨慎。指定分包解除合同分两种：

　　一是业主发出指令，要求施工单位与指定分包单位解除合同。在此情况下，施工单位应做好：

　　（1）要求业主签发关于要求施工单位解除与分包单位施工合同的书面指令；

　　（2）在对指定分包之违约行为是否构成合同解除进行证据收集和法律分析后，决定是否解除与指定分包单位合同；

　　（3）施工单位要对合同解除及善后工作的相关费用支出进行详尽统计并保留各项证据，以便于向业主提出费用索赔。

　　二是指定分包单位行为影响施工单位进度，施工单位不得不解除合同，在此情况下，施工单位应做到：

　　（1）向业主发出联系函，向其说明指定分包单位的违约事实已经解除合同的必要性，并请业主同意；

　　（2）若业主同意解除合同，因该分包单位是由业主指定，所以可以将工程工期延误、费用增加归责于业主，从而向业主提出索赔；

　　（3）若业主不同意，那么施工单位应要求业主发出明确的指令，并向业主索赔施工单位因此指定分包单位遭受的损失。

作者：

　　孙玉军，上海市建纬律师事务所高级合伙人、律师

　　向 锐，上海市建纬律师事务所律师助理

（来源：工程项目法律分析）