根据《中华人民共和国票据法》，票据作为一种支付方式，分为汇票、本票和支票，而其中的汇票因出票人不同分为又分为银行汇票和商业汇票，顾名思义银行汇票是银行出具的，商业汇票是非银行单位出具的票据。根据《支付结算办法》，商业汇票分为商业承兑汇票和银行承兑汇票。银行承兑汇票是商业单位开具的，以银行信用为担保，到期后银行见票即付，商业承兑汇票是商业单位开具以承兑人的信用为担保，到期后持票人要求承兑人(即付款人)无条件支付票款。因此，银行承兑汇票一般不会出现无法承兑的情况，接受银行承兑汇票基本没有风险，而商业承兑汇票有可能出现无法承兑的情况，存在着很大的风险。所以本文仅讨论商业承兑汇票支付的风险与应对，本文中的“商票”仅指“商业承兑汇票”。

　　在当前房地产市场总体下行和房地产企业忙于跑马圈地形势下，房开企业的现金流普遍紧张，由此催生出很多开发企业向承包人开具 商票。如上所述，商票是以一般企业作为支付主体的，信用指数差、承兑时间长。商票支付存在哪些风险，施工单位遇到合同中约定“商票支付”时应如何识别和应对呢？孙律师撰写此文，简要谈谈商票支付的风险与应对。

一、“商票支付”的风险

　　1、商票无法承兑

　　本文开篇说到，商业承兑汇票是以承兑人的信用作为担保，那么就有可能出现到期无法承兑的情况。

　　2、丧失优先受偿权

　　若结算后建设单位以商票支付工程款，施工单位很可能丧失优先受偿权，理由如下：

　　一是商票本身存在一定的付款期限，最长为一年，再加上结算期限，一般来说会超过优先受偿权行使期限。

　　二是当建设单位以商票的方式支付工程款后，在没有特别约定的情况下，建设单位已经完成了工程款的支付，施工单位与建设单位之间变成了票据关系。若商票到期无法承兑，施工单位只能追究建设单位票据无法承兑的责任，而不能依据建设施工合同向建设单位索要工程款，也就丧失了优先受偿权。

　　3、商票难以变现

　　商票难以变现的原因有三个，一是商票存在一定的付款期，施工单位需要等商票到期后去承兑；二是施工单位下游企业一般不会接受施工单位以商票的方式支付工程款，商票很难背书给下游单位，三是若施工单位在商票到期前很难办理贴现

二、如何识别“商票支付”

　　1、明示的“商票支付”

　　明示的“商票支付”即在合同文本中直接约定以商票的方式支付工程款。

　　2、暗示的“商票支付”

　　暗示的商票支付是指合同中并未明确约定“商票支付”条款，而是约定类似“承包人接受发包人一切的支付方式”，建设单位以此直接支付给施工单位商票。

　　3、被迫的“商票支付”

　　被迫的“商票支付”是指在施工过程中建设单位要求用商票支付工程款，承包人基于各种原因不得不接受。

三、案例解读

　　1、中建某局诉投资公司票据付款纠纷

　　基本案情：2017年1月，中建某局与案外人大庆公司签署《关于大庆某项目竣工结算尾款支付的会议纪要》，确认大庆公司在2017年1月25日前以商业承兑汇票的形式支付给中建某局4,850万元，承兑期限为6个月，如商业承兑汇票到期未能承兑，则应自承兑期限届满之日起支付按年利率12%计算的延期利息。基于此，作为大庆公司的关联公司即某投资公司向中建某局出具了5张电子商业承兑汇票。上述汇票到期后，原告提示付款，但被告仅于2017年9月14日兑付了金额为890万元的汇票，而未履行其余4张汇票的付款义务，余额始终不足以兑付其余票据款3,960万元。

　　裁判结果：某投资公司支付中建某局3960万元及逾期付款利息。

　　2、混凝土公司诉中建某局定作合同纠纷

　　基本案情：2014年，混凝土公司、中建某局签订《商品混凝土供货合同》，约定混凝土公司为中建某局承建的某项目定作混凝土，在过程中混凝土公司起诉要求中建某局支付工程进度款，双方自愿协商同意相关付款由中建某局以电子商票方式支付，商票贴息部分全部由中建某局承担，贴息以混凝土公司提供的贴息凭证为准。后该案调解。在合同履行完毕后，双方对于贴息费用及应付工程款存在争议，故混凝土公司起诉。

　　裁判结果：中建某局支付混凝土工程款及贴息费用。

笔者解读

　　这两个案件事实极为简单，笔者就商票支付问题提示以下三点：

　　一是在施工单位在接受商票支付时，最好明确约定到期无法承兑的违约责任或者延期付款利息。约定违约责任可以在商票无法承兑时，更好的维护自身权益。

　　二是商票由第三方开具，应约定在商票无法兑付时，施工单位有权要求建设单位继续支付工程款。如第一个案件中，设想投资公司在判决后仍无法支付，那么施工单位也难以要求建设单位支付，所以在商票由第三方出具时应约定无法兑付时建设单位继续支付工程款的责任。

　　三是要明确贴现费用的承担。为了防止双方就贴现费用争议，企业在约定以商票支付款项时，应对贴现费用约定明确。

四、“商票支付”风险的应对

　　上文说到，接受商票支付对于施工企业的影响主要有三点：一是无法承兑，二是丧失优先受偿权，三是难以变现。笔者从七个方面阐述如何应对上述风险。

　　1、不接受商票支付

　　应对商票支付风险最直接、最彻底的办法就是不接受商票支付，但是由于建设单位和施工单位地位不对等，施工单位一般只有在以下情况才能不接受商票支付。

　　（1）没有约定商票支付。即在合同中没有约定商票支付工程款，若建设单位提出以商票支付工程款，施工单位有权不接受。

　　（2）商票约定不明。是指在合同中约定了以商票支付工程款，但是对于出票人、承兑人未明确约定。根据《合同法》第六十一条规定，当事人就价款内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，第六十二条规定，当事人就合同履行方式约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照有利于实现合同目的的方式履行。对于建设工程，有利于实现合同目的的方式是建设单位按期足额支付工程款。若建设单位支付的商票的出票人、承兑人非建设单位，为资信较差的企业，施工单位有权不接受商票，要求建设单位直接支付工程款。

　　（3）承兑人丧失商业信用。是指建设单位已经开具的商票不能承兑或者出现了其它丧失商业信用的情形，如：①、被列为失信被执行人；②、符合合同法六十八条的四种情形：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　2、有条件接受商票

　　有条件接受商票是指在合同中未约定商票支付，但是为了施工单位自身利益或者避免建设单位与施工单位关系决裂，而不得不在一定条件下接受商票。在这种情形下，施工单位可以采取以下措施避免风险。

　　（1）支付资金成本。履约过程中建设单位提出以商票支付工程款，很大原因是由于建设单位无法及时支付工程款，从合同本身来说，是建设单位违约，是要求施工单位垫资施工。那么，作为守约方的施工单位，有权要求建设单位支付自己所承担的资金成本。

　　（2）更改合同条件。在过程中建设单位提出以商票支付工程款，一般是由于建设单位短期内没有现金支付工程款，是建设单位有求于施工单位。因此，施工单位应抓住机会，要求更改合同中对自身不利的事项，从而平衡商票支付风险。

　　（3）要求提供担保。在过程中建设单位提出以商票支付工程款，施工单位应核实建设单位资信情况，若发现建设单位资信情况不良时，应要求建设单位提供担保或者要求第三人担保，以此来确保商票可以承兑或者可以通过其它方式回收工程款。

　　3、分摊商票成本

　　分摊商票成本是指施工单位应与建设单位就商票支付进行谈判，要求建设单位承担或者分摊商票成本。商票成本分为两块，一是资金成本，即商票到期付款前，施工单位承担的资金成本；二是贴现成本。

　　4、商票风险转嫁

　　商票风险转嫁是指在合同中约定了以商票支付工程款时，施工单位应提前策划，在分供招标阶段即设置商票支付分供单位工程款条款，将商票背靠背转移给分供单位，将商票风险转嫁。

　　5、约定无法承兑的违约责任

　　建设单位提出以商票支付工程款时，施工单位应与建设单位约定商票无法承兑的违约责任，违约责任包含两块：一是商票无法承兑时建设单位应支付逾期付款利息，二是在商票无法承兑时施工单位有权要求建设单位继续支付工程款。

　　6、保留索要工程款和继续承兑的选择权

　　若商票出票人和承兑人都非建设单位，是建设单位关联公司时。施工单位应和建设单位约定，在商票无法承兑，施工单位有权选择要求建设单位继续工程款或者要求承兑人继续承兑。

　　7、保留工程价款优先受偿权

　　上述说到，在现行法律规定下，优先受偿权的行使期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。那么结算期加上商票付款期，一般来说肯定超过了优先受偿权的行使期限，也就是说在现行法律规定下，接受商票即意味着放弃了优先受偿权。

　　但是，在即将出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》(送审稿)中，将建设工程优先受偿权的期限规定为“承包人行使工程价款优先受偿权的期限为六个月、自发包人应当给付工程价款之日起算”。若是在此规定下，施工单位在接受商票时应如何保护自身优先受偿权呢？笔者给出以下几种建议：

　　（1）缩短商票付款期。根据司法解释二送审稿的规定，施工单位行使优先受偿权的期限为发包人应当给付工程款之日起六个月。而商票的付款期限是由建设单位和施工单位约定的，那么若是商票付款期短于6个月，在商票无法承兑的情况下且约定了无法承兑时建设单位继续支付工程款，施工单位仍可以行使优先受偿权。

　　（2）约定商票期满之日为工程款应当给付之日。即将建设单位应当给付工程款之日延后。以此保证施工单位在商票无法承兑时，仍有权要求建设单位支付工程款并享有优先受偿权。

　　（3）约定无法承兑时继续支付工程款。施工单位在接受商票后丧失优先受偿权的一个理由是在接受商票后，建设单位已经履行完对工程款的支付义务，施工单位与建设单位之间是票据关系。因此，施工单位在接受商票时应与建设单位约定，在商票无法承兑时，建设单位应继续支付工程款，以此保证施工单位有权行使优先受偿权。

作者：

　　孙玉军：上海市建纬律师事务所高级合伙人、律师

　　向  锐：上海市建纬律师事务所律师助理

（来源：工程项目法律分析）