“开工”是建设工程施工中非常重要的标志性行为，其决定了合同工期的开始时间和竣工时间，也决定了施工单位的资金投入和价款回收时间，具有非常重要的意义。但是，无论从政府对建设工程施工质量安全监管的角度看，还是从开工前建设单位应当向施工单位提供的移交场地、三通一平、设计图纸等施工条件看，开工都非仅仅是施工监理的一纸开工令所能解决的。相较于建设单位而言，施工单位应当对开工问题更加敏感、更加谨慎、更加注重合法合规。但是现实情况是，施工单位对“开始施工”这一工程问题和法律问题相当随意，进而造成后面关于成本支出、政府处罚、工程停工、中间结算、中间支付、重新计价、合同解除等等一系列的被动和损失，因此，孙律师撰写此文，详解建设工程开工风险及应对。

一、开工的重要意义

　　1、与工期违约的关联性

　　开工时间即为合同工期开始计算时间，如果不具备全面施工条件而施工单位已经同意工程开工的，极有可能实际工期超过约定工期，如果施工单位不注重过程工期索赔，容易发生工期违约。

　　2、与工程成本的关联性

　　建设工程成本主要与工程实物量多少、价格水平高低和管理费用相关联。从物价上涨的大趋势看，一般工程开工越晚，价格水平越高，成本越高。另外，当建设工程虽然实际开工但却不具备大规模施工时，实际工期会拉长，工期越长管理费用越高。

　　3、与价款支付的关联性

　　建设工程价款支付一般采用全节点支付方式，或者按月支付加竣工、结算节点支付。在节点支付模式下，不同单项工程开工时间决定了各单项工程不能同时到达付款节点，容易使得付款节点延后。

　　4、与工程计价的关联性

　　根据建设工程施工合同示范文本，项目因建设单位延期开工超过90天的，施工单位有权要求调整合同价款或解除施工合同。若项目延期开工超九十天，那么施工单位就有权要求调整工程计价。

二、开工存在的问题

　　在实践中，施工单位对于开工往往存在以下问题：

　　1、不重视施组设计和进度计划

　　根据建设工程施工合同示范文本，施工单位至迟于开工前7天向监理提交施工组织设计和施工进度计划。监理和建设单位审批后的施工组织设计和施工进度计划是项目施工和控制项目进度的依据。施工组织计划和施工进度计划既与成本和计价挂钩，也与付款节点挂钩。但在实践中，很多施工单位不重视施工组织设计和施工进度计划，根本不考虑付款时间节点问题，不考虑施工方案与计价的问题，没有对多个单项工程的开工时间、流转节拍进行筹划，甚至在施工过程中出现工期延误时，无法运用施工组织设计和进度计划施工证明停窝工时间。

　　2、不重视开工条件权利的主张

　　项目开工时，应具备全面开工条件，包括拆迁完成、三通一平完成、场地交付、图纸齐全等。在实践中，很多施工单位不重视关于开工条件的权利主张，在现场不具备开工条件的情形下开始施工，既增加了自身的工作量，又可能导致工期延误。

　　3、不重视开工报审表和开工报告

　　施工单位在现场具备开工条件时，应向建设单位发出开工报审表和开工报告，要求建设单位审批并发出开工通知。很多施工单位不重视开工报告，在现场具备开工条件时，一味地等待建设单位发出开工令，不仅导致自己的管理成本增加，而且失去主动性，当出现索赔机会时无法证明是因为业主的原因造成工程延期开工。

　　4、不重视开工通知

　　绝大多数施工合同约定实际开工日期以业主（或者施工监理）签发的开工通知载明的日期为准，但是很多施工单位未意识到开工通知的重要性，在实践中容易出现在开工时，建设单位以口头发出开工通知，施工单位即开始施工，无书面开工通知。在双方对于开工日期出现争议时，施工单位没有书面证据证明业主开工指令中的日期，从而以承包商实际施工日期作为开工日期，而实际施工日期又往往比较早，不具备正常的大规模施工条件，承包商会因此承担对自身不利的后果。

　　5、不重视开工异议

　　在实践中，很多施工单位在收到开工通知后，即使现场不具备施工条件，也不提开工异议，要么开始缓慢施工，要么继续等待施工条件的成就。在出现争议时，是否具备开工条件往往没有足够的证据资料支撑或者证据已经灭失，而施工单位又承担着举证责任，导致施工单位承担不利的后果。

　　6、不重视开工索赔

　　按照示范文本的原则性规定，在因建设单位延期开工时，施工单位有权要求工期顺延、支付增加的成本以及合理的利润，在延期开工90天后，施工单位还有权要求调整合同价格或者解除合同。但是在实践中，施工单位往往不重视延期开工的索赔，导致自身成本增加，承担更大的风险。

　　7、不重视证据收集

　　在开工前，无论是施工单位还是建设单位，都要完成一系列的工作。比如施工单位应该向监理提交施工组织计划、完成现场的勘察等；建设单位应向施工单位提供合同约定的图纸、移交场地、取得施工许可证等批准文件等。在实践中，很多施工单位不重视相关资料的收集，仅凭建设单位指令工作，在双方出现争议时，施工单位拿不出相应的证据证明建设单位的违约，只能承担不利后果。

三、项目开工风险

　　1、工期责任风险

　　导致工期责任风险的原因有两类：一是施工单位在建设单位发出开工通知前进场施工，导致实际开工日期提前，而提前施工时施工现场并不具备大规模施工条件，施工进展缓慢，在总工期不变的情况下，施工单位很可能承担工期责任；二是建设单位发出开工通知后现场不具备开工条件，但是施工单位未提开工异议，导致现场施工进度缓慢，从而承担工期责任。

　　2、项目停工风险

　　《建筑工程施工许可管理办法》第十二条规定，未取得施工许可证擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工。《住房城乡建设部办公厅关于严厉打击建筑施工安全生产非法违法行为的通知》第四条规定，对于未办理施工许可及安全监督手续擅自施工的项目，一律责令停工整改。所以施工单位若在建设单位未取得施工许可证的情形下开始施工，很可能被政府勒令停工。再者，若施工现场不具备施工条件，也可能因各种原因导致施工进展缓慢或者停工。

　　3、业主价款支付风险

　　业主价款支付风险是指在合同中约定了工程进度款按照工程整体节点支付，但是因各种原因导致工程无法整体达到某节点，从而导致业主不予支付工程款。例如合同约定工程所有单体结构封顶后支付已完工程量75%的工程款，但是因业主拆迁等原因，导致部分单体结构封顶后，另一部分单体尚未开工，无法达到合同约定的支付节点；再例如合同中约定所有单项工程通过验收后才支付竣工验收节点工程款，但在施工组织计划、施工进度计划未统筹考虑，部分单项工程已经竣工验收，另外部分单项工程还未开工，也就达不到付款节点。

　　4、索赔权丧失的风险

　　根据建设工程示范合同约定，对于因建设单位原因延期开工的，建设单位应顺延工期、承担增加的费用并支付合理利润。但是若施工单位在建设单位延期开工的情况下并未提异议，而是继续进行施工，也就意味着施工单位放弃了索赔。

　　5、议价权和解约权丧失风险

　　按照建设工程示范文本的约定，因建设单位原因造成监理未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，施工单位有权提出价格调整要求，或者解除合同。建设单位应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向施工单位支付合理利润。若建设单位未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，施工单位也未提出异议，并在建设单位发出开工通知后开始施工，也就意味着施工单位主动放弃了价格调整的权利和解约的权利。

　　6、政府处罚风险

　　《建筑工程施工许可管理办法》第十二条规定，对于未取得施工许可证擅自施工的，对施工单位处3万元以下罚款。《住房城乡建设部办公厅关于严厉打击建筑施工安全生产非法违法行为的通知》第四条规定，对于未办理施工许可及安全监督手续擅自施工的项目，一律责令停工整改，并向社会公开通报建设单位及施工单位非法违法行为查处情况。所以在项目未取得施工许可证前开始施工，施工单位很可能面临政府处罚。

四、案例解读

　　1、某施工单位滨海项目纠纷

　　基本案情：2014年3月，某施工单位与业主签订《施工合同》，约定：1、合同额暂定为13亿元；2、付款方式为合同签订后支付500万元，前八栋建筑物地下室顶板施工完毕一星期内支付1900万元、主体结构施工至5层支付已完工程量的75%、主体结构施工至10层支付已完工程量的75%。合同签订后，施工单位按要求进场施工，但因施工现场有大量民房未拆，可施工的楼号少，无法大面积流水施工，产生了大量窝工损失并垫付了大量工程款。截至目前，项目产值接近一亿元，但业主以未达到工程款支付节点为由，仅向施工单位支付了500万元进场费。现项目已经长期停工。

　　2、某施工单位地下广场项目纠纷

　　基本案情：2016年10月，施工单位与业主就某地下广场项目签订了施工合同，约定：计划开工日期为2016年11月11日，计划竣工日期为2018年5月1日，工期573天。合同价为1.2亿元，付款方式为桩基及单体结构封顶后付30%。

　　合同签订后，在业主未取得施工许可证、且原建设单位未退场的情况下，施工单位于2016年12月15日进场施工。因现场无法大面积施工，截至目前，仅将地下广场桩基工程施工完毕，首层土方施工完毕，未到达合同约定的付款节点，业主未支付任何工程款。在过程中，施工单位未要求任何的工期顺延、价格调整，并且未提出过任何异议。现因项目进度、垫资施工、工程款支付、项目亏损等各种原因，项目已经长期停工。

　　3、某施工单位商贸城项目纠纷

　　2013年9月，施工单位与业主签订《商贸城项目工程施工合作协议》。施工单位承包商贸城A、B、C、F、I、J六个地块的施工，该协议约定：工期为首次下达开工令之日起750个日历天；全部地块完成并竣工验收后付至全部工程量的90%。后双方签订多份施工合同，合同总价17亿，但未改变付款方式。

　　在施工过程中，业主要求施工单位先完成F、I地块，在完成了该部分工程之后，办理竣工验收及移交手续。在F、I地块已经移交完毕的情况下，A、B、C地块还未开工。施工单位在F、I地块移交后要求业主支付已完工程量90%的工程款，业主以合同约定的“全部地块完成并竣工验收后付至全部工程量的90%”为由拒绝支付，导致施工单位只能继续垫资施工，承担了极大的资金压力。

　　4、某施工单位道路工程项目纠纷

　　施工单位与业主就某道路工程签订施工合同，因有19条道路，故分别签订19份施工合同。施工单位经内部勘察，认为19条道路的土方可以相互利用，不需要弃土，也就不需要弃土费，故在签订合同时约定“鉴于深圳目前缺少土方受纳场地，针对土石方工程，综合考虑19条道路的土方平衡。其中8条道路的取土资源费不考虑，运距包干，其余道路费用由承包人自行解决，相关费用不再另行计算。19条道路的弃土运费、受纳费及其它费用均不考虑”。

　　在开工后，施工单位发现：1、需要填土的路未开工，挖出来的土方只能堆砌；2、由于场地原因，堆砌的土方需要外运，但是这部分费用业主不予认可；3、挖出来的土不适合回填，故需要将挖出来的土方外运，填土需重新购买；4、若某大道（19条道路其中一条）开工，则可平衡挖土与填土，但此大道未开工。

　　本项目土方若按照合同执行，则施工单位需承担近2亿元的费用，现在施工单位正与业主协商谈判。

笔者解读

　　上述四个案例都是笔者经手的，在处理上述案件时，笔者充分感受到了开工的重要性。从以上案例可以看出：

　　一是在施工现场不具备全面开工条件时，施工单位应提出开工异议，要求业主完成开工前准备工作。案例一和案例二中，施工单位在项目开工时即清楚现场不可能全面开工，但是未提开工异议，仍然继续施工，导致自身遭受极大的停窝工损失。

　　二是在现场无法全面开工导致工程停窝工损失的，应在损失出现时即向业主索赔。上述四个案例都存在无法全面开工的问题，但是施工单位在过程中都未向业主提出索赔，当工程彻底停工时，再提出索赔，业主都不予认可。

　　三是在因业主原因导致无法达到付款节点时，应及时与业主沟通，要求更改合同付款条件。案例一和案例二中，付款节点都是按照项目整体节点确定的，但是在项目开工时施工单位就明知项目无法整体开工，但是未向业主提出异议要求更改合同付款节点，导致施工近两年仍未达到合同约定的第一个付款节点，自身损失极大。

　　四是要重视施工组织设计和施工进度计划。案例三和案例四中，施工单位显然没有重视施工组织设计和施工进度计划，在编制时没有按照项目实际情况，导致项目在施工过程中出现了极大的问题。案例三导致部分单体已经竣工，但部分单体未开始施工；案例四中本应协调各条路的开挖时间，以便土方的外运以及土方回填，但是施工单位未考虑，导致挖出来的土方无地堆放，自身可能遭受极大损失。

　　五是施工单位在勘察施工现场时，应小心谨慎，不要轻易做出结论，放弃自己的权利。案例四中施工单位土方可能亏损的原因除了在施工组织设计中未能协调好各条路的开挖时间外，自身勘察报告也出现了极大的问题，未详细勘察各条道路的土质、开挖深度、填土方量等，导致项目开工后土质不适合回填，开挖深度与勘察报告不一致，并在签订合同时放弃了土方相关费用。

五、开工风险的应对

　　1、施组设计与进度计划应统筹考虑

　　施工组织设计和施工进度计划是项目在施工过程中重要的履约依据，施工单位在开工前应按照项目成本支出、合同约定的计价与支付条件、合同约定的暂定开工时间，编制符合项目实际和对自己有利施工组织设计和施工进度计划，并报建设单位和监理审批，为未来的施工打下良好的基础。

　　2、督促业主完成开工前准备工作

　　在开工前，建设单位应将符合开工条件的场地移交给施工单位、向施工单位提交施工图纸、取得施工许可证、提供基准点、进行设计交底等。如果因建设单位原因影响项目按照施工组织方案进行开工的，施工单位应当书面提醒建设单位，告知其尽快完成开工前的各项准备工作，并及时取得施工许可证。

　　3、不要轻易开始施工

　　在司法实践中，在双方当事人对于实际开工日期有争议时，法院一般以施工单位开始施工的时间点作为工期的起算点。但是如上所述，施工单位开始施工时很可能现场根本不具备施工条件，无法大面积开展施工。所以施工单位在现场不具备施工条件时或者未接到建设单位开工令时，不要轻易开始施工，以免在出现争议时，工期的起算点不利于施工单位。

　　4、具备开工条件时，主动申请开工

　　根据建设工程示范文本的约定，施工单位应在合同签订后14天内，但至迟不得晚于开工通知载明的开工日期前7天，向监理提交详细的施工组织设计、施工进度计划、开工报审表，并由监理报送建设单位。所以施工单位应严格履行合同约定，按照合同要求向监理提交施工组织设计、施工进度计划、开工报审表，并在具备开工条件时，向监理提交开工报告，申请开工。

　　5、敢于提开工异议

　　如果在不具备开工条件的情况下，监理或者业主向施工单位签发开工通知的，施工单位应当提出开工异议，拒绝施工或者要求业主调整工期。开工异议的目的是为了项目具备全面正常施工条件，或者改变合同中的价款支付方式。

　　6、延期开工要索赔

　　根据建设工程示范合同约定，对于因建设单位原因延期开工的，建设单位应顺延工期、承担增加的费用并支付合理利润。因此，在因建设单位原因延期开工的，施工单位应按照合同约定的索赔程序，向业主提出索赔，要求顺延工期、补偿增加的费用以及给予合理的利润。

　　7、延期开工90天，有权要求调价或解约

　　根据建设工程示范合同约定，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。在延期开工达90天时，选择权在施工单位手中，施工单位有权选择调整价格或者解除合同。此时，施工单位应利用自身优势地位，综合各种因素，做出对于自身最有利的选择。

作者：

　　孙玉军：上海市建纬律师事务所高级合伙人、律师

　　向 锐：上海市建纬律师事务所律师助理

（来源：工程项目法律分析）