建设施工合同的特点是先确定计价方式后具体施工，由于施工周期长，不可避免的会出现在施工期内因材料涨价导致成本增加。且建筑材料在建设工程造价中占比高，所以对于材料涨价带来风险分摊问题，是施工合同和建设工程计价必须考虑的问题。

一、问题由来

　　1、清单计价规范相关规定

　　《工程量清单计价规范》中对于计价风险分摊有原则性规定，一是明确指出建设工程计价不得采用无限风险；二是因市场原因导致物价波动的，由承发包双方协商分摊；三是若非因施工单位原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者；四是因法律、法规、规章、政策变化影响合同价款由业主承担。

　　以下为《工程量清单计价规范》相关规定：

　　3.4.1：建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。

　　3.4.2：由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担：（1）国家法律、法规、规章和政策发生变化；（2）省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但施工单位对人工费或人工单价的报价高于发布的除外；（3）由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整。

　　3.4.3：由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊；当合同中没有约定，发承包双方发生争议时，应按本规范第9.8.1～9.8.3条的规定调整合同价款。

　　9.8.1：合同履行期间，因人工人工、材料、工程设备、机械台班价格波动影响合同价款时，应根据合同约定，按本规范附录A的方法之一调整合同价款。

　　9.8.2：施工单位采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。

　　9.8.3：发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的价格调整：因非施工单位原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者。

　　2、最高院相关规定

　　《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定了即使建设施工合同无效但工程经验收合格的，也应按照合同约定支付价款。虽然最高院在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定在发生情势变更时，当事人可以请求变更合同或者解除合同，但是在后续的相关文件中规定了严格的适用程序和适用条件，所以在材料涨价时，适用情势变更原则的可能性很低。

　　以下为最高院相关规定：

　　《合同法司法解释二》第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

　　《最高人民法院《关于正确适用<合同法司法解释二>服务党和国家的工作大局的通知》第二条规定：严格适用《合同法司法解释二》第二十六条:对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。

　　《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一点规定：慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。并规定：“在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同;重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用<合同法司法解释二>服务党和国家工作大局的通知》的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序”。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，施工单位请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　3、政府主管部门相关指导性意见

　　政府主管部分关于材料涨价相关指导意见中，并未强制性规定必须调差，而是建议施工单位合理报价，在双方出现争议时协商处理。

　　以下为政府相关指导性文件：（详见图表内容）

　　律师认为，综合《工程量清单计价规范》、最高院相关规定以及各地政府指导性意见，在承发包双方对材料涨价风险分摊出现争议时，若无法协调处理，大概率会以合同约定为准，由此导致在合同对于材料涨价风险分摊不合理时，施工单位会承担更大的风险，可能因此导致项目亏损。

二、风险表现形式

　　1、价格风险分摊机制对施工单位不利

　　价格分摊机制对施工单位不利是指在合同中约定的材料涨价风险分摊对施工单位不利，导致涨价风险由施工单位全部承担或者承担主要部分，一是固定价格不调差；二是施工单位承担的风险范围过大；三是由业主承担固定风险，施工单位承担不固定风险，如材料涨价幅度在5%以内的业主予以调差，5%以外的由施工单位承担。

　　2、价格风险分摊机制合理但结果不利

　　在实践中，有的情况是合同中约定的价格分摊机制是合理的，如按照信息价调差，但是在合同履行过程中，信息价的涨幅远远低于市场价的涨幅或者基准价约定不合理，导致结果对于施工单位不利。

三、风险防范与化解

　　1、正确认识风险是防范风险的前提

　　对于施工单位来说，项目最大的风险是盈亏风险，而材料价格调差是否合理是盈亏风险的一部分。实践中，施工单位为了扩大市场占有率，在承接项目时有时会存在对投标项目没有高标准的盈利要求，导致一部分项目在承接时处于亏损状态。若项目在承接时亏损，如合同材料调差机制不合理，就会增加项目风险，此时，施工单位应对风险有清醒准确的认识，并做好以下策划，以降低风险：

　　一是抓住项目中标后的合同谈判环节，要求材料涨价风险合理分摊，在项目正式施工前降低项目风险；

　　二是减少施工工程量以降低风险，在无法合理分摊材料涨价风险时，对于施工单位来说，若施工过程中材料价格上涨，施工单位就会陷入“干的越多，亏损越多”的境地。所以施工单位应从风险防控的角度，预先考虑此种情况的应对措施，尽可能的降低施工投入。

　　三是项目施工部分的亏损应控制在一定范围内，换言之，一旦实际施工部分亏损超过一定金额（如1000万元），那么项目应想方设法停止施工，与业主进行谈判，要求变更合同或者解除合同。

　　为此，施工单位对于高亏损风险项目，应提前做好工期延长、工程停工、合同解除的商务策划，一旦材料价格上涨导致施工单位无法承受时，可以用工期延长的办法和业主协商停窝工损失补偿、赶工费，甚至拿工期与业主交换；如果无法与业主达成一致的可以采用停工、解约的方式止损。

　　因此，施工单位在承接项目时就需要对项目盈亏、项目风险有清醒的认识，只有施工单位和项目部认识风险才会重视风险，才会在第一时间策划规避风险、减少损失的措施。

　　2、通过合同谈判变更计价方式

　　承包商应充分认识施工合同在工程计价方面的基础性、决定性作用，需要抓住一切时机和条件提升合同品质、优化合同条件。实践中，很多业主在招标时往往把定标时间压在最后，业主寄希望中标后马上签约、签约后马上备案、备案后马上预售或开工，因此承包商如果认为材料涨价风险分摊约定不合理或者因材料涨价对自身造成了极大损失的，一方面利用就应该利用《工程量清单计价规范》、当地政策性文件、询标时间过长等有利点与业主协商变更计价，另一方面利用业主急于开工的心理与业主进行交换，最终实现变更原招标文件计价方式的目的，甚至制定新的计价方式。

　　3、通过工期变化向业主申请重新计价

　　根据合同约定，施工单位应在合同约定的工期内完成施工，也即施工单位只承担在工期内的材料涨价风险，工期外的风险不应由施工单位承担。且《工程量清单计价规范》中也规定“因非施工单位原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者”。所以施工单位在工程出现非因施工单位原因导致工程工期变长的情况时，应向业主提出申请要求改变原合同中对施工单位不利的材料计价方式，重新计价。

　　4、通过工期索赔与业主重新协商计价

　　根据建设工程示范合同文本的约定，当因业主原因导致延期开工达90天的，施工单位有权要求调整合同价格；当业主违约时，施工单位有权要求工期顺延，弥补损失以及支付合理的费用。所以施工单位在合同履行过程中，若业主违约，施工单位应通过工期索赔向业主要求重新计价，避免自身损失。

　　5、通过解除合同逼迫业主重新计价

　　在施工过程中，若施工单位因合同约定不合理、材料价格大幅上涨、工期延长等原因遭受较大损失时，施工单位应及时停止施工，要求解除合同或者重新计价。对于业主来说，此时需考虑解除合同与重新计价之间的利弊得失，很可能因为解除合同后需重新招标确定新的施工单位、工期无法确定等原因答应施工单位重新计价的要求。

　　6、解除施工合同减少损失

　　当合同中材料涨价风险分摊机制约定不合理并且已经对施工单位造成损失时，施工单位应综合衡量各种方法对自己的影响，若继续施工只能导致损失扩大，那么应该寻找理由解除合同，减少自身的损失。根据建设工程示范合同文本的约定，施工单位解除合同有以下几种情况：一是因业主原因导致延期开工达90天；二是承发包双方协商解除；三是因业主违约导致停工达28天且发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现。

作者：

　　孙玉军，上海市建纬律师事务所高级合伙人、律师

　　向 锐，上海市建纬律师事务所律师助理

（来源：工程项目法律分析）