在《“商票支付”风险与应对》一文推出后，有读者留言询问笔者能否写一篇关于建设工程保理的文章，因此，孙律师推出此文，谈一谈建设工程中施工单位保理的选择与风险应对。

一、保理的商业模式

　　《商业银行保理业务管理暂行办法》第六条的规定：“保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务”。《商业保理企业管理办法》第三条规定：“保理业务是指商业保理企业受让应收账款的全部权利及权益，并向转让人提供应收账款融资、管理、催收、还款保证中至少两项业务的经营活动”。以此可以看出，保理是以应收款转让为条件，由保理机构向企业提供融资、管理、催收、保证等业务的综合性金融服务。

　　根据不同的分类标准，保理可以分为国内保理和国外保理、单保理和双保理、有追索权的保理和无追索权的保理、明保理和暗保理、融资性保理和非融资性保理等等。

　　上述分类中，施工单位要重点区分有追索权保理和无追索权保理。有追索权保理，是指在应收账款到期无法从债务人处收回时，保理机构可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款、归还融资。有追索权保理又称回购型保理。回购型保理融资的商业模式是，保理机构只是把钱融资给债权人，如果其没有从债务人处收回应收账款的，债权人必须回购应收账款，向保理机构偿还融资款。因此，回购型保理在本质上是应收账款让与担保模式下的融资。

　　无追索权保理是指应收账款在无商业纠纷等情况下无法得到清偿的，由保理机构承担应收账款的坏账风险。无追索权保理又称买断型保理。买断型保理融资的商业模式是，保理机构向债权人最多支付应收账款80%的资金，余款等到保理机构的融资款从债务人处收回所有融资款后，再向债权人支付。因此，买断型保理的本质是一种应收账款买卖。

　　所以，施工单位信用好的保理，一般采用回购型保理；建设单位信用好的保理，一般采用买断型保理。

二、建设工程中的保理

　　建设工程工程量大、工程计量复杂、融资需求大，再加上结算周期长、支付周期长等因素，资金周转困难在建设工程中普遍存在，所以很多施工单位会选择保理来缓解资金周转不畅的问题，建设工程中的保理可以分为合同中约定的保理和施工单位自发的保理。

　　1、合同中约定的保理

　　合同中约定的保理是指建设单位在招标时或者合同中直接要求施工单位将其应收款办理保理，从而缓解建设单位资金支付压力。此类项目一般是非必须公开招标项目，保理的合同条件与施工合同条件同时确定，此种保理的融资成本一般由建设单位承担。

　　2、施工单位自发的保理

　　施工单位自发的保理是指施工单位在垫资施工的情况下，通过保理融资，解决自身现金流问题，从而将对建设单位的应收账款办理保理。此种保理一方面是为了解决项目资金问题，另一方面也为了解决财务报表问题，保理的融资成本需施工单位与建设单位协商，一般由双方分担或者施工单位承担。

三、建设工程保理的风险

　　1、停工权丧失风险

　　在工程建设过程中，若建设单位逾期支付工程款，施工单位有权停工。但是若施工单位将应收账款办理保理，也就意味着建设单位不再欠付施工单位工程款，只需在保理到期后向保理机构支付保理款，施工单位也就丧失了停工权。

　　2、解约权丧失风险

　　根据合同法及示范文本相关规定，在建设单位逾期支付工程款时，施工单位拥有单方解约权。但是若施工单位将应收账款办理保理后，建设单位已经不欠付施工单位工程款，施工单位也就丧失了单方解约权。

　　3、工期风险

　　当施工单位将对建设单位的应收账款办理保理后，丧失了因建设单位逾期支付工程款的停工权和解约权，也就意味着施工单位不能因建设单位逾期支付工程款要求工期延长。但是回购型保理中，如果建设单位出现明显的资信问题，虽然保理还没有到期，但是施工单位已经看得出建设单位不会偿还保理款，即施工单位继续垫资施工会风险越来越大，故施工单位将不得不延缓施工，面临更大的工期风险。

　　4、优先受偿权丧失风险

　　根据《合同法》第286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，施工单位在建设单位欠付工程款时，对建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。若施工单位将对建设单位的应收账款办理有追索权的保理，因为保理存在一定的期限，施工单位就很可能丧失优先受偿权。

　　5、工程款回收风险

　　在建设单位已经存在严重的资信风险情况下，丧失停工权和解约权，只能继续施工，施工越多垫资越多，风险越大。如果保理到期因建设单位没有支付保理价款施工单位被迫支付的，由于建设单位缺乏偿债能力，或者主要资产已经被抵押查封又失去优先受偿权，则工程款回收存在重大风险。

　　6、保理融资成本损失风险

　　保理融资成本最终的承担由施工单位和建设单位自行约定，但是在保理过程中，由施工单位向保理机构支付融资成本。保理融资成本损失有两种情况：一是本应由建设单位承担融资成本，但施工单位与建设单位未约定清楚，在建设单位不承认的情形下，施工单位就需自行承担；二是建设单位承诺由其承担保理融资成本，但是如工程款回收风险中所述，若保理到期后，建设单位已经丧失了支付能力，施工单位只能自行承担。

四、案例解读

　　1、中建公司与华润公司施工合同纠纷

　　基本案情：中建公司与华润公司就沈阳某项目先后签订两份施工合同，施工过程中，因华润公司未能按约支付工程进度款，中建公司决定对华润公司的应收账款办理保理以获得融资，华润公司为此向中建公司出具了《承诺书》，具体内容为：“1、我司保证在保理到期日前偿还1.05亿元2、保理款可采取分次偿还，每次偿还的本金对应的资金占用利息一并支付，利率为9%/年。3、如不能在保理到期日前偿还全部保理款及利息，我司愿意承担每日万分之五的逾期利息，以及因逾期还款给贵司造成的一切经济损失。”中建公司与建信公司于2015年2月签订了《应收账款转让协议》。《应收账款转让协议》履行过程中，华润公司未能按照其承诺按期支付利息，中建公司遂向建信信托公司支付了利息共计5,596,500元。保理到期后，华润公司未偿还保理款，中建公司遂向建信公司返还了保理款8200万。涉案工程于2015年9月7日停工，中建公司与华润公司就已完工程分别签订了两份《竣工结算协议书》。华润公司向中建公司出具了《关于竣工结算协议书的解释说明》，明确了竣工结算协议中约定的工程价款不包含双方办理保理的有关费用。

　　裁判结果：华润公司向中建公司支付工程欠款及利息；华润公司向中建公司支付保理款资金利息5，596，500元。

　　2、融资公司与双薪公司、投资公司合同纠纷

　　基本案情：投资公司作为发包方与双薪公司作为承包方，签订了《建设工程施工合同》，投资公司将彭水某项目发包给双薪公司承建。合同履行过程中，融资公司与投资公司、双薪公司签订了《保理合同》。保理合同约定，由融资公司向双薪公司一次性提供3200万元的保理融资资金，双薪公司将其对投资公司享有的数额为4000万元的应收账款通过债权转让的方式转让给原告，合同第六条约定：“应收账款到期后，若保理人未收到债务人支付的应收账款，被保理人应立即向保理人偿还融资本金并支付利息，保理人收到被保理人偿还的融资本金及利息后应将应收账款反转让给被保理人。”融资公司受让上述数额为4000万元的应收账款债权后，投资公司仅向融资公司支付800万元，其余应收账款始终未支付。保理到期后，双薪公司亦未按照保理合同约定向融资公司偿还保理融资及利息。

　　裁判结果：双薪公司偿还融资公司的保理融资本金28574400元及利息（利息以本金28574400元为基数，从2017年9月3日之日起按年利率16.20%上浮30%计算至清偿之日止）；投资公司在3200万元范围内承担共同支付责任。

笔者解读

　　笔者就案件中涉及的建设工程保理提示两点：

　　一是回购型保理，始终存在保理价款被追回的风险。尽管保理合同中约定保理机构可以选择要求承包单位或建设单位支付应收款，但是基于施工单位的资金信用高于建设单位资金信用，故保理机构在绝大多数情况下都会要求施工单位回购应收账款，故回购型保理款只能是算是“借款”。

　　二是施工单位办理保理时，应与建设单位就融资成本、违约责任达成一致。第二个案件中，施工单位与建设单位未就融资成本及违约责任进行约定，故建设单位仅仅承担其承认的应付账款支付责任，而施工单位不仅承担融资成本，还需承担到期之后的违约责任（融资成本上浮30%）。

五、风险应对

　　1、尽量选择无追索权的保理

　　选择保理支付，一般情况下都是建设单位存在一定的资金困难，甚至存在严重的偿债能力问题。因此，在考量选择保理类型上看，应当优先选择买断型保理。

　　无追索权的本质是应收债权转让，有追索权的保理本质是融资。无追索权的保理才能真正解决问题。若施工单位办理的是无追索权的保理，那么在建设单位不支付时，由保理机构承担应收账款的坏账风险，施工单位彻底抽身出来，避免风险。

　　2、回购型保理，施工单位应保留提前回购权

　　保理的应收款并非都是已经完全形成的债权，根据《商业保理企业管理办法》对于将来可能形成的债权也可以做保理。对于回购型保理，保理机构判断风险的主要着力点在于债权人也就是施工单位的信用，至于建设单位的资金和经营状况，保理机构完全可以置之不理，此必然导致保理机构对从建设单位实现应收状况并不积极主动。但是与此相反，施工单位要密切关注建设单位的资信状况，一旦建设单位出现重大风险的，随时准备停工解约甚至起诉查封。但是如果施工单位的应收账款已经转让给保理机构的，本质上应当视为建设单位不欠施工单位的工程款，施工单位缺少停工、解约、起诉查封的理由。因此，施工单位应保留自行选择回购应收账款的权利。

　　3、密切关注建设单位的资信，及时回购

　　一般来说，在建设单位出现以下情形时：（1）被列为失信被执行人；（2）符合合同法六十八条的四种情形：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。建设单位有极大可能无法支付保理款。此时，施工单位应及时从保理机构处回购应收账款，从而通过诉讼，行使优先受偿权等方式确保工程款的回收。

　　4、与业主就融资成本、违约责任达成一致

　　在办理有追索权保理情况下，施工单位在建设单位到期不支付应付账款时承担着回购保理款的义务。因此，施工单位应与建设单位约定融资成本的承担及建设单位到期不支付保理款的违约责任。一般来说，合同中约定的保理融资成本由建设单位承担，对于施工单位自发的保理，施工单位应与建设单位协商，若建设单位在保理到期后未支付保理款，应承担保理的融资成本。违约责任一般包含以下几个方面：一是建设单位应继续向施工单位支付工程款；二是向施工单位支付工程款逾期支付的利息；三是由建设单位承担保理的融资成本。

　　5、保留优先受偿权

　　在现行法律规定下，优先受偿权的行使期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。在即将出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》(送审稿)（以下称“司法解释二送审稿”）中，将建设工程优先受偿权的期限规定为“施工单位行使工程价款优先受偿权的期限为六个月、自发包人应当给付工程价款之日起算”。

　　施工单位在办理保理时，应注重对自身建设工程优先受偿权的保护。一是施工单位在办理保理时，应尽量确定保理到期后，施工单位仍有权行使优先受偿权；二是若保理到期后已经超过了优先受偿权的期限，施工单位应着重关注建设单位的资信，确保建设单位在保理到期后能向保理机构支付保理款，若发现建设单位可能无法支付，应及时向保理机构回购应收账款，以便于起诉，确定优先受偿权。

　　6、排查正在进行的回购型保理

　　施工单位针对正在进行的回购型保理，应排查是否有明显出现建设单位资信风险问题。若有，应当尽快与保理机构协商，将部分或全部应收账款再次转让给施工单位，然后行使停工、解约、诉讼、查封和优先受偿的权利。

作者：

　　孙玉军：上海市建纬律师事务所高级合伙人、律师

　　向 锐：上海市建纬律师事务所律师助理

（来源：工程项目法律分析）