在建筑市场，经常出现“无证施工”的状态，究其原因，一方面是业主急于动工，急于将建设项目早日投入使用，另一方面也存在政府手续繁杂、施工手续办理滞后的客观情况。从承包商的角度看，“为了服务客户”，有时“无证施工”也是无奈之举。本文即站在承包商的角度简要分析“无证施工”给承包商带来的风险，以及如何化解风险。

一、施工证书

　　通常我们所讲的证书是指建设工程施工许可证。但是，从项目项目立项到建设的过程看，施工许可证只是施工许可的末端证书，在此之前其他证书也有重要价值。

　　根据《土地管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律以及施工行业的相关管理规定，进行房地产开发或基础设施项目开发，需要取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。

　　国有土地使用权证书是业主拥有开发建设用地的证明，是后续工程项目规划与建设的前提条件，从法律角度看没有土地证书就没有后续的工程规划和施工证书；另外，我国施工行业一直本着“先规划、后施工”的原则，即业主必须先取得建设工程规划许可证，才能取得施工许可证。因此，在讨论无证施工这一话题中，不可避免的同时讨论用地许可、建设工程规划许可。随着国家招标投标法关于必须招标项目范围的收紧，之前大量必须招标项目变为业主自行招标或者直接签约，由此导致很多施工合同在签订时业主没有取得上述证书。而没有取得上述证书的合同效力也非全部无效，由此衍生出无证施工情况下的系列风险问题。

二、风险种类

　　无证施工的风险包括：

　　1、不良记录通报风险

　　《建筑工程施工许可管理办法》第十二条规定“未取得施工许可证的”，“由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对业主处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对承包商处3万元以下罚款”；第十五条第一款规定“给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下罚款”。因此，没有取得施工许可证擅自施工的，承包商及其直接主管人员和其他直接责任人员均有受到行政处罚的风险，第二款规定“单位及相关责任人受到处罚的，作为不良行为记录予以通报”。

　　根据《建筑市场信用管理暂行办法》的规定，承包商受到县级以上住房城乡建设主管部门行政处罚的信息，将作为不良信用信息在各省级建筑市场监管一体化工作平台上公开，公开期限一般为6个月至3年。目前，各省均陆续出台相应的建筑市场信用管理办法，设立本省的建筑市场信用信息网上平台，承包商的信用信息均在网上公开。根据《建筑市场信用管理暂行办法》的规定，不良信用信息是建筑市场信用评价的内容之一，不良信用信息的公开将对承包商资质资格准入、工程招标投标、工程担保与保险、评优表彰等工作存在负面影响。

　　2、工期延误损失风险

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”。根据该规定，人民法院在认定开工时间上以发包人同意的实际进场施工为准，与是否取得施工许可无关。

　　未取得施工许可证的情况，很多地方政府禁止土方外运、禁止塔吊等大型施工机械进场，承包商不能正常进行大规模的施工，工效降低，影响进度。而且无证施工本身属于违法施工，地方政府随时有可能勒令停工，甚至断水断电，项目无法施工。最终导致工期延误。

　　出现工期延误情形，必然导致承包商出现停窝工损失。如果承包商办理好索赔，取得业主工期顺延的许可和费用补偿，则承包商的损失得到弥补。但现在施工合同中经常约定索赔逾期失效，一旦承包商未在合同约定的期限内提出索赔，则会导致承包商承担停窝工损失，甚至可能承担工期违约责任。

　　3、已施工部分的亏损风险

　　施工证书迟迟不能完善，一般都是项目自身存在重大问题，比如土地没有办理出让、土地出让金没有缴纳完毕、建设项目不符合规划需要等等，这些项目手续不完善，难以融资，项目停工风险很大。

　　根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，未取得建设工程规划许可证的施工合同无效。如果因施工合同纠纷进入诉讼或仲裁程序，没有工程规划许可证的施工合同会被法院或仲裁机构认定为无效。如果施工合同约定的计价方式对承包商有利，因未取得工程规划许可证被认定合同无效，可能导致承包商无法取得合同预期利益。再者，承包商在报价时经常采用不平衡报价，工程前期土方报价亏损后期盈利，如果合同被认定无效，而施工没有完工，可能导致承包商无法弥补前期亏损。

　　4、垫资款回收风险

　　如果业主无法完成土地出让手续，不能办理土地使用权过户手续，没有取得国有土地使用权证，则承包商实际上是在非业主的土地上进行施工。如果出现业主无力支付工程款的情形，承包商无法通过处置在建工程来回收工程款。

三、风险应对

　　律师认为，承包商应该严格按照国家规定依法合规生产经营，不得无证施工。但是由于建筑市场存在的不规范弊端，以及最高人民法院的司法解释也没有全盘否认未取得建设工程规划许可证的施工合同效力，且最高人民法院的司法解释亦将在未取得施工许可证情况下承包商的开工行为认定为合同工期的开始时间。故律师对承包商的无证施工情况下从规避经济风险的角度，提出以下建议。

　　1、对于未取得土地使用权证的项目

　　对于未取得国有土地使用权证的项目，建议承包商不要进场施工。在目前的国内市场，成熟的、有经验的业主一般能够及时足额支付土地出让金。而未取得建设用地还要进行开发的的，一般都是而资信不佳、规模较小，拖欠支付工程款的可能性很大。一旦承发包双方发生纠纷，承包人无法对在建工程进行拍卖处分，也难以享有建设工程价款优先受偿权，承包商垫付的工程价款难以收回。

　　特殊情况下承包商需要在未取得权属的建设用地上施工的，也应该对业主的资信能力、项目本身进行评估，对于口碑好的业主开发的有前景的项目，才可以先行施工。

　　2、对于未取得建设工程规划许可证的项目

　　《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。因此，未取得建设工程规划许可证的项目有可能完成手续继续施工，也有可能因为无法解决规划手续问题而停工，直到合同解除或被认定为合同无效。

　　对于此类项目，承包商要对项目的盈利进行分析。如果前期工程是盈利状态，而且业主资信和开发能力良好，能够取得建设工程规划许可证，则项目风险较小，承包商可以签订合同、进场施工。如果项目前期施工部分亏损，或业主资信和开发能力不好，则建议承包商不要进场施工。

　　3、对于未取得建设工程施工许可证的项目

　　未取得施工许可证的最大问题是项目不能正常施工，干干停停，既耽误时间给承包商造成停窝工损失和管理费增加，也面临业主的工期压力，甚至工期违约责任的索赔。

　　由于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定了经业主（发包人）认可的实际进场施工时间作为工程开工时间，而施工合同中一般约定开工时间以业主或施工监理签发的开工指令载明的日期作为开工日期。所以，当建设项目没有取得施工许可证的情况下，除非业主强烈要求，否则不要贸然施工。

　　即使业主强烈要求承包商进场施工，也要注重：（1）要求业主认可承包商因政府处罚不能施工造成的损失和工期责任赔偿；（2）对于施工现场不能全面展开施工造成的付款节点问题重新梳理，要求业主重新按照实际情况决定付款节点，避免某些落在后面的节点影响前面已经完成的节点付款；（3）对于无证施工期间发生的停窝工行为及时向业主申请办理工期和费用签证；（4）对于资信条件不好的业主，或者合同条件不好的项目，承包商应可以考虑拒绝业主的进场施工要求。

（来源：工程项目法律分析）