吴某被控受贿、滥用职权案

一审辩护词

审判长、人民陪审员：

　　安徽润天律师事务所、安徽杰灵律师事务所依法接受本案被告人吴某近亲属的委托并征得其本人的同意，分别指派我们担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现依法发表如下辩护意见：

第一部分：关于受贿罪

　　一、一审认定吴某受贿10万元认定事实错误、适用法律错误。

　　（一）现有证据表明，胡某某总计送给吴某十万元，吴某在案发前已经退还，这是本案不能逾越的基本事实。

　　吴某在2015年11月18日至2016年1月21日数次讯问中均说明胡某某只向其送过10万元，两人之间并无其他经济往来；与之相对应，胡某某的证言也十分明确地证实其只是送给吴某十万元，两人之间再无其他经济往来，与吴某的前述供述可以相互印证。

　　并且，胡某某所送10万元，吴某在案发前已经退还胡某某的事实也是十分明确的。

　　由于证据内容明确，此基本事实不能否认，至于胡某某将此10万元给予吴某的时间、次数及退还时间等问题存在的争议，应当根据证据进行分辨。

　　（二）吴某在讯问录像中多次辩解并非三次收取胡某某10万元，而是一次收取、当即退还，其辩解有客观证据佐证。

　　吴某于2015年11月27日10时15分的录像摘录：“……你记你的，我必须讲清楚，十万块钱为一次性支付，并非三次，这个你不用记录，可以按照以前的来……”

　　吴某于2015年12月5日9时38分的录像摘录：“……这个钱在我的记忆中就退掉了，当时就退掉了，但我搞的不是很清楚，怎么搞到2014年6月份退的……”

　　“……在我的记忆中，第一次写的就是通过银行退给他的，我当时就怕这个事情，但现在就讲查不出来，查不出来这个存单，我也不晓得到底是怎么回事……”

　　吴某在以上两次讯问当中均明确提出胡某某系一次性送其10万元，否认是分5万、2万、3万收受，并于当月通过银行存单形式退还。

　　根据吴某提供的线索及多次要求，检方于2015年12月18日调取到了银行存单，证实吴某于2008年7月21日委托刘某开立存单；存单显示胡某某于2010年将10万元取出。由此，吴某的辩解得到了客观证据的印证，其提出于2008年9月份（或之后）将上述款项主动退还至胡某某处的辩解真实、可信。

　　（三）控方支持公诉的讯问笔录不是如实记录，违法且不真实，不能作为定案依据。

　　1、对吴某辩解的讯问笔录严重失实，有失客观、公正。

　　吴某在2015年接受讯问时两次提出仅有一笔10万元。在2016年1月14日的讯问中，吴某再次重申，并强调以存单形式退还。然而，侦查人员对于前述辩解完全没有记录。

　　2、对胡某某的询问内容完全是事先记录并复制粘贴，询问时不断诱导，真实性无从保障。

　　辩护人认真查阅了检方对胡某某第一次询问的录像，影像内容可以看到电脑显示屏，清晰反映了对胡某某的询问笔录为先行制作，在询问过程中并未进行记录，只是对提前制作好的“笔录”复制粘贴。同时，录像声音内容也表明了这一事实，且询问过程充斥着诱导性问话，讯问笔录明显有失客观。并且，由于胡某某经法庭传唤无正当理由拒不到庭，询问笔录显然不能作为定案依据。

　　（四）检方在调取到退款存单后仍然刻意隐瞒这一事实，以诱供的方式迫使吴某放弃辩解，人为歪曲事实。

　　检方于2015年12月18日就调取到了存单，但侦查人员此后仍然隐瞒这一事实。2016年1月14日9时33分的讯问录像表明：（检：）？“……我们查了各个银行，都没查到相关存单……”；（吴）：“……那我就相信你的，若存单找不到，按以前说法，以5万、2万、3万收的，还是2014年6月份以现金退的，若有存单，当时就退了……”

　　检方欺骗吴某称找不到存单，以此诱导吴某放弃自己一次性收取并及时退还10万元的事实，意图将三次收取、不及时收取的内容坐实。何真、何伪，明晰可辨。

　　（五）检方改变证据，案情突变为吴某两次收取10万元，证据内容明显不真实、不能自圆其说，不能据以定案。

　　在吴某放弃辩解之后，又将存单交给吴某核对，要求其承认是两笔10万元。证据的变化完全颠覆了原来的证据体系，显然是基于存单被发现的客观事实是无法隐瞒的。检方改变了策略，重新组合证据。检方向吴某出示了该存单后，吴某的供述及胡某某的证言（笔录）相继发生变化，承认两人之间有两次十万元的经济交往，但变化后的供述与内容明显不足采信：

　　1、吴某改变了供述，但其当庭提出是不真实的，完全是被事先诱导。基于检方对事实的不尊重，及证据的前后矛盾，吴某的辩解显然不能排除。

　　2、胡某某后一次的证言录像并未给律师查阅，胡某某也无正当理由经法院通知后拒不出庭接受询问，其证言笔录的真实性不能认定。

　　3、直至2016年1月21日，检方才向吴某出示存单，而吴某与胡某某在此后的笔录中不谋而合地改变以往陈述，且笔录内容在表述方式、结构排序等方面近乎一致，明显违背客观常理。

　　（六）检方所指控的吴某三次收取胡某某10万元，在案发前退还明显违背客观常理，不足以采信。

　　1、吴某主动将10万元于7月份以胡某某的名义开立存单，至9月份方才退还胡某某。尚未退还，胡某某又以相同名义在8月份再次送给吴某5万元明显违背客观逻辑。

　　2、因同一事由，吴某不愿意收取10万元并通过存单退还，这种方式十分委婉且坚决，为何同意收取5万元？

　　3、无论是否被指控为犯罪，吴某对于别人所送的现金均是通过存单的方式退还，检方认同吴某通过存单退还胡某某的10万元，为何仅仅对胡某某的10万元采取不同的处置方式。

　　4、所谓的后十万元无法核实资金来源、无法核实退款后的去向，典型的无头无尾；与之相应，吴某收款后的去向与退款资金的来源也无法查明，吴某声称其退款现金的来源是其收取10万元后一直存放在床头柜抽屉里，几年以后原封不动返还也不符合常人的行为方式。

　　5、胡某某关于其后来分别送2万元、3万元给吴某的动机也缺乏事实依托，吴某都不可能预料到升职为副县长，胡某某更不可能未卜先知，两人当时并不存在利益关系。

　　辩护人提出这些问题并不是纠缠细节，而是因为侦查人员在整个侦查过程中严重不如实记录被告人的辩解、隐瞒发现存折的案件事实，充分表明其立场有失公正，因而导致吴某对于其最后供述所称胡某某共计送给其两次十万元的内容不属实的可信度明显提高；加之检方此前获得证据的指向，指控的事实恰恰又与情理相违背，根据相关司法解释，相关证据明显不能作为定案依据。

　　（七）根据《刑事诉讼法》的证明标准，本案只能认定吴某收受一笔十万元并及时退还，依法不构成受贿罪。

　　1、关于检方提出的吴某合计收受胡某某20万元的主张，与本案大量证据相冲突，本案能够确认的事实是吴某主动提出的胡某某一次送给其10万元，并且其采用存单方式及时退还的事实查证属实；

　　2、相反，检方所指控吴某三次收取胡某某的10万元在本案中根本没有明确的资金来源与去向，且根据无法排除吴某多次提出的辩解，两者之间何真、何伪昭然若揭：本案只能认定为胡某某一次送给吴某10万元并由吴某及时退还。

　　3、退一步说，检方所指控的吴某三次收取胡某某10万元的指控即使不能完全排除，根据《刑事诉讼法》的证明标准，检方的指控达不到事实清楚，证据确实、充分的要求，人民法院依法也不应当支持其指控。

　　4、检方对于胡某某一次性送给吴某10万元，吴某及时退还的事实予以认可，对于此行为不构成犯罪也予以认可。因此，根据本案可以认定的事实，吴某的行为不构成犯罪。

　　二、检方对吴某提起的其他受贿指控部分不能成立。

　　（一）吴某及时退还江某的5000元不能构成受贿。

　　华X置业江某于2013年中秋、2014年春节前共计送给吴某9000元，但吴某2014年3月份吴某便通过存单形式将9000元全部退还江某，退款存单及证人江某、肖某的证言可以相互印证。因此， 2014年春节前收受的5000元明显属于及时退款，不能作为犯罪。

　　公诉人庭审中声称是因他人被查而退还，但事实表明此人是于2014年4月才被调查，与吴某的退款显然不具有因果关系。

　　（二）相关单位以及下级部门以节日或恭贺的名义送卡，但无具体请托事项，只是违纪行为，不构成犯罪。

　　起诉书指控吴某分别收受了XX矿业陈某、黄某某所送4000元购物卡、安X置业秦某某所送3000元购物卡、X县供电公司章某所送2000元购物卡、祥X电子胡某某所送4000元购物卡；分别收受X县国土局土地收储中心吴某某、包某某2000元购物卡，吴某与辩护人对于相应的事实不持异议。

　　但辩护人认为，上述款项均以过节或恭贺名义所送，无具体请托事项，且吴某也未承诺或实际为他人谋取利益，不符合钱权交易的本质特点，依法不能认定为受贿。

第二部分：关于滥用职权罪

　　三、XX学校承建公租房经验收合格并实际投入使用，并未获得非法利益，也没有造成国家损失。

　　（一）XX学校实际建设了公租房，经验收合格后投入使用，已经产生了社会效果，没有社会危害。

　　滥用职权罪是结果犯，必须产生严重的社会危害。因此，构成滥用职权罪的行为，不仅要有违法性，还要产生社会危害。并且，这两个不同的要素要分别评价。

　　评价一个行为是否具有社会危害应当一视同仁，而不能因人而异、因事而异。总体来说，公租房是一项有益社会的民生工程，国家拿出少量资金，参建者投入大量资金建房低价出租给低收入群体，产生的是正面的社会效果，不可能产生社会危害，除非是假的建设、不真实的用途。

　　本案中，XX学校建成的公租房已经验收合格并投入使用，公诉方亦无异议，不同于未建、假建公租房等危害行为，已经产生了相应的社会效果，与公租房民生工程的目标相一致，因而没有产生社会危害。

　　（二）XX学校获取将补资金，代价是对其投资建设房屋的所有权权能大幅的限制，没有获取非法利益。

　　公租房的建设成本要达到数千元一平方米，还不包括土地使用权的价值。建成后每套成本达到10余万元，虽然每套获得18000元的补助，但要对投资所建房屋的所有权进行重大限制：只能低价出租给低收入务工人员，不能对外出租、不能出售，房屋的使用权、收益权、处分权等主要所有权的权能受到了巨大的限制，补助资金并非无偿取得，而是付出了相应的对价。因而，不看公租房投资建设的成本，只看到获取补助是断章取义，XX学校投入巨大的成本、付出了高额的对价获得补助资金并非获取非法利益。

　　（三）要求学校退还奖补资金没有事实与法律依据，控方所称的社会损失并不存在。

　　1、公诉机关始终没有将公租房项目获得审批归责于XX学校，在这一点上是客观的。从事实来看，XX学校在整个公租房的申报过程中并无过错。辩护人在审查起诉阶段已经阐述的观点在此不再赘述。

　　2、公诉人庭审中称，要求XX学校退还奖补资金而不退还，便是造成损失。这一观点违背事实及法律：

　　（1）XX学校建设公租房付出了对价并实际交付使用，任何机关和个人没有正当理由均无权要求其退缴。

　　（2）审批属于具体行政行为，只有经撤销之后才能要求退款，没有经过法定程序，任何单位要求XX学校退款均于法无据。一个具体行政行为被撤销之前仍然有效，司法机关不能越俎代庖。

　　（3）如果因事后发生变化而导致XX学校应当退缴，则应当由负责追缴的单位采取措施进行追缴，但与当初的审批之间的因果关系已经阻断，不能因此要求审批机关或人员承担责任。

　　四、英特学校客观上符合参建公租房的条件，其与吴某的行为均不具有刑事违法性。

　　（一）X县文件既然只适用于开发区，则显然不适用于XX镇，因而不能禁止XX镇根据省、部级规定申建公租房。

　　1、X县文件称其只适用于开发区，显然不能禁止坐落于XX镇的XX学校从XX镇申报公租房项目，也就是说该文件不能作为XX镇区域内相关单位申报公租房的禁止性规定。

　　2、XX学校申请公租房符合省部级文件规定，其申报于法有据。根据《关于加快发展公共租赁住房的指导意见》（建保（2010）87号）以及《安徽省人民政府办公厅关于加快发展公共租赁住房的实施意见》可以看出，省部委对于公租房建设持鼓励与开放的态度，倡导“统一安排和协调公共租赁住房房源，多渠道增加公共租赁房住房供应”；对于承建主体，既包括企业也包括其他各类机构。因此，在XX镇没有禁止性规定的情况下，XX学校的实际情况完全符合上级文件规定，其申报公租房项目于法有据，显然不能排除其合法权利。

　　（二）X县的文件如果禁止开发区以外的其他区域建设公租房，但属违背上级规范性文件，不具有法律约束力。

　　1、从立法的角度来看，当上位法与下位法相冲突的情况下，当然是上位法优先于下位法。本案中，省部级文件的制定主体在层级方面显然是要高于X县文件的制定主体。因此，当X县文件内容与上级文件相违背的情况下，当然应当适用上位规范性文件。

　　2、《行政许可法》第十六条第四款：“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”举重明轻，X县政府制定的规范性文件显然也应遵循上位规范性文件的规定，县政府无权增设违反上位规范性文件的其他条件。

　　（三）“法不强人所难”，在规范性文件相冲突的情况下，不能强求执行人同时符合两级文件规定，更不能因此而入罪。

　　规范性文件相冲突的情况下，让执行者无所适从，无法期待一个人的行为同时符合两个相互冲突的规范性文件。因此，行为人在规范冲突的情况下无论对规范的选择适用是否正确，均不能将其行为作为犯罪处理。犹如法律规定与司法解释冲突的情况下，法官无论是选择哪个规范为审判依据，均不能作为犯罪来处理。

　　五、XX学校纳入公租房建设是X县政府为了完成上级任务的集体意志的体现，吴某个人不应承担责任。

　　集体决策、集体行为有多种方式，包括形成决议后统一实施的行为，也包括上下级在统一认识下先后实施的一致行为。与个人行为相区别，集体决策、集体行为主要是根据行为人所体现的是个人意志还是集体意志。本案事实表明，将XX学校纳入公租房建设是X县政府相关部门的集体意志的体现，属于集体行为，目的是为了完成公租房建设任务。因此，吴某所参与实施的不是个人行为，不构成滥用职权。理由如下：

　　（一）X县所有参与审批部门、人员均完全了解XX学校的性质、地理位置，不可否认。

　　1、XX学校是向其住所地XX镇提出公租房申报申请，对其学校性质也未加隐瞒，所有的审批部门、人员均未受到欺骗。

　　2、XX学校是学校，不是企业，这一问题显而易见。

　　3、XX学校坐落在XX镇的事实X县相关部门的人员也不可能不知情。

　　（二）吴某从未施加影响，X县所有参与的部门、人员及领导均同意XX学校参建公租房，显然是集体意志的体现。

　　1、从本案证据来看，吴某从没有为XX学校参建公租房向任何人施加过影响，即使吴某提出异议的曹某某证言，也未称吴某向他人施加影响。相反，现有证据可以表明吴某曾经反对XX学校参建公租房。

　　2、XX学校向XX镇申请参建公租房后，X县住建委、X县开发区均先后同意XX学校参建公租房并上报，从未受到外界任何干预。

　　3、吴某之外的其他县领导也未对XX学校参建公租房提出任何异议，且吴某也没有对他们施加任何影响。

　　4、需要重申，前述所有人员对于XX学校不是企业、坐落于XX镇均不可能不知情，他们先后一致同意XX学校参建公租房，显然是集体意志的体现。

　　（三）各部门及人员同意XX学校参建公租房是为了完成上级任务，并非具有非法目的。

　　1、审批部门将XX学校纳入经开区一并审批确因上级任务难以完成。

　　（1）曹某某的证言与吴某的辩解相一致，可以证实当年公租房项目开发区上报的数据不够，XX市下发的目标责任书规定的任务完成不了，针对这种情况，住建委才默认了将XX学校纳入开发区公租房上报计划。

　　（2）由于公租房属于公益性项目，所以政府对此方面大力的支持与推广。从客观上看，18000元每套的奖补可能达不到建设成本的十分之一，加之高标准的验收要求使得许多企业“望而却步”，在这种情况之下，审批部门才将XX学校拉入经开区一并申报，其行为本身并没有谋取私利的故意，仅仅是为了完成上级任务。

　　（3）不能依据先前申报企业的退出而无端推测相关部门排斥符合条件的其他企业建设公租房，公诉机关也没有相关证据证明这一点。相反，本案证据可以表明先前申报的企业在后期不愿意实际投资建设，导致X县公租房任务难以完成的局面出现。

　　2、相关人员同意XX学校参建公租房，并不具有非法目的，而是认为符合条件。

　　（1）唐某某、凤某某11月26日的证言可以相互印证，即二人知道XX学校不在开发区内，遂前往市房管局咨询，负责人黄某某答复，XX学校符合条件。

　　（2）朱某某的证言可以印证，他们确实一同进行过咨询并得到了符合条件的答复。

　　（3）吴某当时也询问也XX学校是否符合条件，也得到答复称经向市房管局咨询，符合条件。

　　也许这种认识存在争议，但能够体现出相关人员主观上均不是出于非法目的。

　　（四）吴某本人并无滥用职权的故意，也无明显过错，不应当因集体决定的事项而个人承担刑事责任。

　　1、吴某的辩解与证人证言均可以证明，朱某某曾和吴某提起建设公租房的想法，但是吴某坚决反对，并且没有向任何相关负责单位、负责人打过招呼，其在住建委任职期间也没有为朱某某提供任何职务上的帮助。

　　2、文件由吴某签批时已经由下级部门拿出明确意见，且有领导最终审核，吴某进行程序性签字并无明显过错，且对于此事的发展也没有实质作用。至少说，吴某的行为与其他县领导之间并无实际区别。

　　3、由于同意XX学校参建公租房明显是X县相关部门和领导集体意志的体现，且是为了完成任务的目标而实施，是典型的集体行为，吴某的行为与其他县领导并无实质区别，不仅仅因吴某与XX学校的校长朱某某系夫妻关系，便将其行为认定为滥用职权罪，吴某不应当因集体行为而承担个人责任，更不应当因此承担刑事责任。

　　4、检察机关不能回避的事实是，其曾经以玩忽职守将本案移送起诉，经两次退查也没有发现新的实质证据，后变更为滥用职权提起公诉。因此，检察机关对于吴某是否具有滥用职权的故意也无法形成内心确信。

　　综上所述，XX学校的申报合规、合理，X县政府没有理由排除其合法权利；X县相关部门的人员、领导在审批程序中并不违反省、部级规定，也没有给国家和社会造成损失，本案并无犯罪事实发生，任何人均不应被追究刑事责任。

　　以上辩护意见请合议庭充分考虑！

辩护人：安徽润天律师事务所

单玉成  律师

安徽杰灵律师事务所

张忠林  律师

二零一六年八月

（来源：润天律师事务所）