前  言

　　我们认为，在新旧法之间存在冲突时，应当选择对被告人有利的规定适用是法律适用的一般原则，这不仅包括实体法，也应包括程序法。适用实体法时从旧有基于公民对法律信赖原则的考虑，在适用程序法时从新是因为只涉及程序问题而不涉及实体问题，允许溯及以往，但应都有一个是否有利于被告人利益的判断，以体现对国家公权力的限制以及对人权的保障。

正  文

　　依据1997年最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干为题的解释》第10条的规定：“按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时法律。”这主要是基于维护法院判决的既判力和稳定性，避免因为法律的改变而受到质疑和挑战，并作为法律适用从旧兼从轻原则的例外而存在。这一规定是否适用于程序法，未有明确规定，虽有争议，但实践中一般都按照程序法适用的通说观点从新规则在处理，也并未存在大的问题和引发争议。主要原因是刑事诉讼法的修改上，强调对被告人的人权和诉权的保障是一个大趋势，通常都是有利于被告人的修订，很少有不利于被告人的修订，从新规则本身就体现了对被告人权益的保护。最高人民法院第二巡回法庭在审理聂树斌案中就采用的是从新规则，适用的是修改后的刑事诉讼法，主要的理由就是使用新法更有利于保护被告人的利益。

　　但并非所有的程序修订都有利于被告。其中最为明显的是再审程序中是否可以对被告人采取强制措施的问题。在2012年刑事诉讼法修正前，并无再审程序中可以对被告人采取强制措施的规定。这就存在再审审理2012年以前的案件时，如果单纯依据从新规则，按照2012年修正后的刑事诉讼法，可以对被告人采取强制措施，在程序适用上明显比适用修正前的刑事诉讼法对被告人更为不利。在这种新旧程序比较时，出现对被告人不利的情形时能不能成为程序从新规则的例外，适用旧法中对被告人更有利的规定。

　　我们认为，在新旧法之间存在冲突时，应当选择对被告人有利的规定适用是法律适用的一般原则，这不仅包括实体法，也应包括程序法。适用实体法时从旧有基于公民对法律信赖原则的考虑，在适用程序法时从新是因为只涉及程序问题而不涉及实体问题，允许溯及以往，但应都有一个是否有利于被告人利益的判断，以体现对国家公权力的限制以及对人权的保障。在这一点上，从旧规则和从新规则之间应当是一致的，并无冲突，是否有利于被告应当成为新旧法发生冲突时选择程序的根本性因素，并作为程序法适用从新规则的例外而存在。有利于被告，从被告人的角度考虑是刑事执法中应当尊重的第一准则。不能因为程序从新规则不考虑到这一问题。虽然程序问题一般不涉及实体问题，但同样涉及到程序境遇的问题，会影响到被告人的利益。

　　因此，我们认为，当人民法院决定再审或人民检察院决定抗诉的2012年以前的案件，不能依据2012年刑事诉讼法修正后第246条的规定，对被告人采取强制措施。而应当依据1996年刑事诉讼法的规定，人民法院或人民检察院无权对被告人采取强制措施。在程序选择上体现从新兼从轻，并成为程序法具有溯及力的例外而存在。

（来源：言志说法）