第一节 管理人的选任

一、管理人的法律地位及选任主体

　　2006年颁布的《企业破产法》设立了破产管理人制度，破产管理人正式登上了历史的舞台。破产管理人是负责实施对债务人财产的管理、处分、清算、重组与和解方案的拟订和执行等事务的专门机构。[注1]

　　关于管理人的法律地位，不同的国家存在不同的学说。比如，大陆法系的代理说、职务说、破产财团代表说以及管理机构法人说，英美法系的信托说。在《企业破产法》起草过程中，主要存在以下观点：一是法定机构说。该说主张管理人是一个法定机构，管理人不代表某个特定主体的利益，而是代表破产程序中所有参与者（债权人、债务人、职工、政府以及法院等）的利益。这种观点主张管理人应由法院来委任并受法院监督。二是债权人代表说。该说认为管理人不是所有人利益的代表，而仅仅是债权人利益的总代表，应当充分保护债权人的利益，因此主张管理人应由债权人会议选任。[注2]在立法过程中，条文表述的变化反映了两种观点的博弈，最初在一审稿中规定由债权人会议指定管理人，并由债权人会议确定其报酬。后来人大常委会审议后，二审稿中改为由法院指定并确定报酬。[注3]遗憾的是，《企业破产法》对于破产管理人的法律地位没有进行明确规定。

　　《企业破产法》在确定了人民法院作为管理人的唯一选任主体的同时，规定了债权人对管理人的监督权以及申请人民法院更换管理人以及审查管理人费用和报酬的权利；另外，管理人履行的职责中包括决定债务人的内部管理实务、管理和处分债务人的财产、代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。上述规定使得管理人具备了“三位一体”的特别属性：第一方面，破产管理人的选任具有一定的“委任司法”[注4]的性质，受法院的指定，向法院报告工作，管理人的债权审查等行为具有“准司法行为”的特点；第二方面，管理人受债权人的监督，维护广大债权人的利益，具有债权人代表人的特点；第三方面，管理债务人的事务、代表债务人进行诉讼等行为，具有债务人代理人或者债务人法定代表人的性质。上述不同身份的法律属性有时候是统一的，但是有时候是矛盾的，导致理论界和司法实践中对破产企业管理人的法律地位产生了认识上的偏差和分歧。

二、管理人的选任方式

　　《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（法释〔2007〕8号）（以下简称“《指定管理人规定》”）规定了人民法院指定管理人的四种方式，即直接指定、随机选任、竞争选任和接受推荐。对于一般破产案件而言，采用随机方式指定管理人效果良好，可以避免在选任管理人的环节上出现过多的人为干预而可能带来的不利影响。对于重大疑难或专业性强的金融机构破产案件，人民法院还可以根据具体情况采用竞争选任或接受推荐的指定方式。

　　(一) 直接指定

　　一定条件下，清算组可以由法院直接指定为管理人。《指定管理人规定》第十八条规定，企业破产案件有下列情形之一的，人民法院可以指定清算组为管理人：(1) 破产申请受理前，根据有关规定已经成立清算组，人民法院认为符合本规定第十九条[注5]的规定；(2) 审理《企业破产法》第一百三十三条[注6]规定的案件；(3) 有关法律规定企业破产时成立清算组；(4) 人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。清算组作为管理人体现了行政和司法对市场机制的干预，符合当下我国仍然存在的一些国有企业破产预防国有资产流失、职工安置等社会和经济问题的需要。不过由于清算组本身缺乏专业性、独立性及中立性，从实操而言，有观点认为应当严格限制清算组的指定，以清算组作为管理人，应当经过严格的听证程序，了解清算组的实施方案及债权人的意见后，报上级法院同意后方可直接指定。[注7]

　　(二) 随机选任

　　《指定管理人规定》第二十条规定，人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。随机方式的优点在于程序公开、形式透明、机会平等、结果随机，摒除了主观判断和人为因素，从而保证了管理人选任的公平、公正。但是，如果不区分案件具体情况而一律采取随机方式选任管理人，存在的弊端也是非常明显的。一些地方法院在指定管理人时习惯在管理人名册中简单地采取摇号、抽签、轮候等随机方式，而较少在综合考虑破产案件的类型、特点、难易程度等因素基础上采取其他恰当方式确定最合适的管理人。实际上，对非常简单的企业破产案件采取随机方式指定管理人，一般问题不大，管理人能够依法完成破产管理工作，也防止了法官权力寻租和肆意，确保了管理人中立性的制度考量。而对于较为复杂的破产案件，尤其是破产重整案件，在资产重组、债务减免、商业谈判、出资人权益调整、战略投资人引进等情况中对管理人有更深层次能力和素养的要求[注8]，采取随机方式指定的管理人有时难以胜任相应工作，而真正有意愿、有能力的中介机构又难以入围。由此可知，随机选任这种方式虽然体现了形式和程序上的公平、公正，但随机选任是一种射幸行为，可能会造成实质上的不公正。由于案件的类型、特点和难易程度的不同，无法保证管理人选任的恰当性。为此，一些省份细化了指定管理人的规定，浙江省高级人民法院《破产案件管理人指定工作规程》规定，破产案件实行分类制度。根据破产企业所属行业、资产负债情况、法律关系复杂程度、社会影响大小等，将企业破产案件分为重大破产案件、普通破产案件和小额破产案件三类。重大破产案件，应当通过竞争方式指定管理人；普通破产案件，应当通过邀请随机方式指定管理人；小额破产案件，由拟受理法院的破产业务庭报中级法院司法技术管理部门，在本地管理人名册中以摇号、抽签、轮候等随机方式指定管理人。[注9]

　　(三) 竞争选任

　　竞争选任管理人的方式规定在《指定管理人规定》第二十一条，主要适用于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件。此种选任管理人的方式的优点在于利于选出具有相应资质和能力的管理人，保证破产程序顺利进行。

　　近年来破产案件数量上升的同时，资产规模大、案情复杂程度高的重整案件也日益增多，这对管理人的工作经验和专业能力提出了更高的要求。为此，竞争加随机的管理人选任模式在各地法院中开始被尝试。浙江省高级人民法院2014年初开始试行区域性重大破产案件实行竞争方式指定管理人，创新性地采取“731”模式，即7家中介机构参与竞争，通过遴选程序择优选取其中3家，再通过随机摇号的方式确定最终入选的1家。[注10]这种竞争加随机的方式弥补了随机方式可能存在的管理人专业不匹配的不足，同时也避免在管理人水平相差不大的情形下人为因素的影响，既满足了复杂案件对管理人专业性的要求，也保证了公平竞争。

　　(四) 推荐方式

　　《指定管理人规定》第二十二条对商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件规定了指定清算组为管理人之外，还可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的中介机构中指定，也即推荐方式选任管理人。这是考虑到通常情况下，金融监管部门推荐的管理人往往参加了对该金融机构破产前的部分处置工作，或者参加过对其他金融机构的破产管理工作，对金融企业的情况比较熟悉，由其担任管理人，可以节省破产费用与时间，保障案件办理质量。推荐选任管理人的方式在国际上有成熟的立法例，如爱尔兰、瑞典、香港等。我国推荐选任管理人仅仅适用于金融机构破产而且是由金融机构的监管部门向法院推荐。在司法实践中，有观点认为可以适度扩大推荐方式选任管理人的范围，建议在重整案件中应该允许重整的申请人向法院推荐选任管理人，这样有助于提高工作效率。如果提供服务的中介机构在担任管理人期间出现执业风险和道德风险，我国《企业破产法》也赋予了债权人会议监督和更换管理人的权利，债权人也可以通过行使这个权利获得救济。

　　总之，人民法院要在坚持既有规定的前提下，根据实际情况采取灵活办法指定适合的管理人。对较为重大复杂或者有着特殊需要的破产案件，应当积极运用竞争方式、探索运用利害关系人推荐等方式指定管理人。当前，越来越多的地方法院就竞争、推荐方式颁布了实施细则或规程，很多都具有借鉴意义。对有实际需要的破产重整案件，法院可以探索适用预重整审理模式，在受理破产案件前指定管理人，由管理人明确重整方向、组织商业洽谈、制定重整草案，提高重整成功率。对破产案件较少、管理人队伍尚不成熟的地区，可以探索指定两家以上的中介机构组成联合管理人的方式，通过有经验的管理人带新手管理人，实现管理人队伍良性发展。

第二节 管理人在重整中的职责

　　《企业破产法》第二十五条规定了管理人的职责。[注11]该条并没有细分破产重整中与破产清算中管理人的职责的差异，而是进行了概括规定。但重整与清算程序有很大不同，管理人在破产重整中的职责也与清算中有明显的不同。下文将职责分为职权和义务（责任）分别说明。

一、重整程序中管理人的主要职权

　　根据我国《企业破产法》在重整期间的重整程序规定，重整期间债务人财产和营业事务的管理主要包括两种模式，即管理人管理模式和债务人管理模式。前者由法院在裁定重整时任命，不允许债务人在重整期间自行管理企业财产和经营性事务；后者一般适用于法院认为原公司尚具有一定的清偿能力，由原管理人员继续管理有利于公司的经营，也不会发生损害债权人利益的情形，且由债务人申请，人民法院批准，债务人在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。在重整期间债务人财产和营业事务在管理人管理模式和债务人管理模式情况下，管理人的职权又有所不同。

　　(一) 管理人管理模式下管理人的职权

　　在管理人管理模式中，重整管理人是重整公司的全权代表。其主要职权有：1. 债务人的财产、印章和账簿、文书等资料的接管权；2. 对债务人财产状况的调查权；3. 债务人的内部管理事务的管理权，如聘任债务人的经营管理人员负责营业事务；4. 债务人的日常开支和其他必要开支的决定权，如决定重整费用、共益债务的必要开支；5. 第一次债权人会议召开前，继续或停止债务人的营业的决定权；6. 债务人财产的管理权和处分权，如实施《企业破产法》第六十九条[注12]规定的行为、同意相关权利人依法行使取回权、同意债权人依法行使抵销权、决定继续或解除尚未履行完毕的合同、对债务人财产的偏颇行为、个别清偿行为行使撤销权以及对因上述行为取得的债务人的财产行使追回权[注13]等；7. 代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序的权利；8. 召开债权人会议的提议权；9. 人民法院授予管理人履行的其他职权。

　　(二) 债务人自行管理模式下管理人的职权

　　《企业破产法》第七十三条规定，在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。可见，在债务人管理模式中，公司的控制权仍由债务人行使，管理人行使监督权。此种模式下，实务中管理人的主要职权有：1. 管理人印章的刻制与使用；2. 与债权申报、审核、确认相关的职权；3. 与债权人会议和债权人委员会相关的职权；4. 要求债务人有关人员回答询问的权利；5. 对债务人的财产情况或有关行为进行调查的权利；6. 对债务人财产的偏颇行为、个别清偿行为行使撤销权以及对因上述行为取得的债务人的财产行使追回权；7. 对出资人未完全履行的出资的追缴权以及对债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产的追回权；8. 对债务人自行管理财产和营业事务行为的监督权；9. 申请人民法院作出终止债务人自行管理的决定；10. 人民法院授予管理人履行的其他职权。

　　在债务人自行管理模式下，管理人是否可以不经过债务人授权代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序，关于这个问题实践中存在不同的认识。肯定观点认为，破产重整程序中，债务人自行管理的权利应受到限制，管理人具备专业能力，应当代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序，而无需获得债务人的授权；否定观点认为，债务人自行管理模式下，由债务自行管理财产和营业事务，管理财产应当包括通过参加诉讼、仲裁或者其他法律程序处分财产的行为。管理人仅仅对此有监督权，而无权代表债务人，因此，管理人未经债务人授权，无权直接代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。笔者倾向于后者观点，除前述理由外，认为管理人具备专业性的理由有失偏颇，在会计师事务所或者清算组作为管理人的情形下，对于参加诉讼等法律程序并不当然比债务人更为专业，但债务人参加诉讼等法律程序也应在管理人的监督下进行，由其涉及到权利处分的事项。另外，债务人自行管理的模式下，债务人的法定代表人应可以代表其对外行使权利，如果管理人也可以代表债务人的话，则存在双重代表人的冲突。

二、重整程序中管理人的义务

　　需要注意的是，前文提到的管理人的某些职权，同时也是管理人的义务。因此，《企业破产法》第二十五条采用“职责”一词笼统概括了管理人的职权与义务，对重整中管理人的义务只作了原则性的规定，更没有区分管理人管理模式和债务人管理模式下管理人的义务。因此，本文对重整程序中管理人的义务做整体的阐述。

　　(一) 中立义务

　　《指定管理人规定》对保障管理人的中立地位进行了规定。其中第二十三条规定，社会中介机构、清算组成员有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为与破产案件存在利害关系，不得担任管理人：1. 与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；2. 在人民法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；3. 现在是或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；4. 现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；5. 人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。

　　《指定管理人规定》第二十四条规定，清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为与破产案件存在利害关系，不得担任管理人：1. 具有本规定第二十三条规定情形；2. 现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；3. 与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；4. 人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。

　　(二) 勤勉尽责义务

　　《企业破产法》第二十七条规定，管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。实践中对管理人的该项义务进行细化，通常采取以下两种方式：一是参照公司董事、监事、高级管理人员勤勉、忠实义务的相关规则；二是在人民法院指定管理人时对管理人履职的标准和认定进行具体的规定。在实践中，管理人缺位的现象并不鲜见，对于一些本应由管理人作出判断的管理事项，管理人常常提请法院决策，这种消极履行职责的行为导致了其从债务人事务的管理者、决策者沦为简单的执行者，不利于管理人独立地位的塑造和责任意识的强化。

　　(三) 及时报告义务

　　《企业破产法》第六十九条规定管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：1. 涉及土地、房屋等不动产权益的转让；2. 探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；3. 全部库存或者营业的转让；4. 借款；5. 设定财产担保；6. 债权和有价证券的转让；7. 履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；8. 放弃权利；9. 担保物的取回；10. 对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。

　　(四) 通知义务

　　《企业破产法》第十九条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止；第二十条规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。基于上述规定，在实务中，管理人应当及时将有关债务人的破产已经受理的情形通知相关法院，以便相关法院及时掌握信息，依法解除保全措施、中止执行程序、中止（或者恢复）诉讼或者仲裁。

　　(五) 制作和提交重整计划草案的义务

　　《企业破产法》第八十条规定，债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。管理人要特别注意严格按照规定的时限提交重整计划草案。[注14]在实务中，管理人在重整计划草案的制作过程中应主动作为，积极与重整投资人和债务人沟通，磋商，力争重整计划草案具备可行性，为重整计划草案顺利表决通过打好基础。

　　(六) 监督义务

　　监督义务主要指以下两方面，一是在重整期间的监督义务。经债务人申请，人民法院批准，债务人可以自行管理财产和营业事务，管理人负有监督义务。二是在重整计划执行期间的监督义务。重整计划由债务人负责执行，同时，自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。管理人向人民法院提交的监督报告，重整计划的利害关系人有权查阅。

第三节 管理人在重整中的履职风险及应对

　　《企业破产法》规定了管理人“应当勤勉尽责，忠实执行职务”的履职原则，同时确立了管理人须“向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督”的监督机制。可见，管理人在特性上须能就破产事务之处理注入诚实信用及良知判断之人格活力。[注15]管理人应当采取细心审慎的态度，利用其专有的技术能力完成工作，如果由于其失职或渎职而造成损失，可以直接导致其承担民事责任。[注16]

一、管理人在重整中的执业风险

　　(一) 财产接收和管理中的风险

　　管理人接受人民法院指定后，应在法院的指导和监督之下全面接收和管理债务人财产，包括动产和不动产、知识产权、对外的债权、持有的股份和债券、他人占有控制的债务人财产等。在接管债务人财产的同时，应对债务人财产状况进行全面、详尽的调查，接收现有财产，并及时清收债权，追回他人占有控制的债务人财产。接管债务人财产既是管理人的法定职责，也是管理人开展后续工作的前提和基础。

　　在接管债务人财产过程中，管理人将面临一系列风险。如交接手续不全，导致财产实物与帐面不符；对债务人财产调查、接收不全面，有遗漏；接管不及时，有流失；未及时采取保全措施；未履行清收对外债权职责；未识别并行使撤销权导致财产损失；安保管理不到位，或未采取保障措施，导致财产发生遗失、盗窃、火灾等；不当处置资产，造成债权人损失；未关注有关权利期限，导致权利过期失效、失权等。

　　(二) 债权审查中的风险

　　债权审查和确认是管理人的又一项基础工作，直接决定最终的债权总额、清偿比例。此项工作，要求程序的合法性和实质结果的合法性同时具备，任何一方面的缺失，都可能带来管理人的风险。如向已知债权人和未知债权人送达申报通知不合法；债权登记信息不全、申报材料有缺失；债权分类错误；债权审查原则和标准不统一；审查结论错误、依据不足或没有依据；债权受偿顺位认定错误；文字表述不规范、出现关键性或低级的文字错误；债权申报审查档案资料遗失等。

　　(三) 印章、档案管理风险

　　债务人的各类印章尤其是公章、财务章、合同章、法定代表人印章等，是债务人意思表示的象征。因此，印章接管不善，存在重大潜在风险。比如印章被滥用导致债务人承担责任；多枚印章同时使用，未全部接管；印章遗失，未及时进行报失处理；未制定统一的印章管理工作规程，重整过程中债务公章使用事由复杂，频率较高，管理人团队负责签批和管控公章的人员经验不足，工作交接不清晰，导致要么公章管理过分严格、效率低下，要么管理随意、隐患重大的走极端的情况等等。

　　债务人的档案资料包括管理类、业务类、财务类档案资料，既包括实物档案也包括电子档案，是对债务人经营管理情况、业务发生情况、资产负债情况的原始记载，其中尤以财务类档案资料最为重要。档案资料通常能够真实反映债务人资产、债权、负债等一切与财产有关的原始信息，比如债务人管理人员及工作人员存在舞弊行为，管理人可通过原始档案搜集线索与证据。档案资料种类繁杂、数量庞大，如果不注意交接的科学性与合理性，清点造册耗时耗力不说，且易发生责任风险。比如因交接不够细致，让债务人有关人员掩盖、推脱工作中的过失、舞弊等行为有机可乘；因保管不当，导致档案资料缺失，丧失原始凭证等等。若印章与档案管理同时存在漏洞，则极易发生内外串通、伪造债权债务、侵占债务人财产等重大风险。

　　(四) 维稳风险、舆论风险

　　管理人面对的破产企业往往千疮百孔，社会关系千丝万缕，职工问题、大量债权人问题等已形成影响一方稳定的社会问题，如职工、众多集资人员、购房户、股民、农民工等社会维稳问题以及民生问题。[注17]如处理不当，则会触发不安定事件，严重影响社会稳定，扰乱社会秩序，造成破产程序的社会效果与法律、经济效果失衡。

　　(五) 商业判断风险

　　管理人接管债务人企业，有实质性接管和程序性接管两种模式。在实质性接管模式下，管理人依法取得了代表债务人管理层对债务人企业实施管控、行使决策权和管理权的权利。这是管理人的权利，更是管理人的义务。律师向管理人身份的转变，相应的职责由为当事人分析风险变成了管理破产企业的决策风险。管理人除了充分运用法律保护债务人财产，同时要学习和掌握商业活动固有的特点和规律，作出商业判断。合同是否继续履行，是否继续经营，如何经营，资产是否需要及时处置，采取何种安全防范措施等，均需要管理人进行决策。

　　(六) 管理人队伍管理风险

　　破产管理人处于破产程序的中心环节，与各利益相关方直接建立联系，收集掌握各方信息，负责执行各项破产事务，维护破产法律关系中各方主体的正当利益，很大程度上决定破产程序是否能够公平、有效进行，在整个破产程序中占据着至关重要的地位。在履职过程中，破产管理人负责接管债务人的财产和事务，在决定债务人内部管理事务和日常开支等方面拥有较大的“权力”。比如各种供应商的选择(包括管理人开户银行、中介机构、安保服务公司、保险公司等)、审查债权、对外清收债权、追回财产、货币资金的管理、对债务人及其高管、工作人员不当行为、舞弊行为行使撤销权、审查债务抵销申请并提起必要的抵销无效之诉、处分变现抵押物等，每个环节都涉及多方经济利益。而目前对于管理人的监督体制并不完善，如管理人成员执业道德素养缺失，极易发生舞弊行为。因此，管理人队伍管理工作如果存在欠缺，极易引发履职风险。

　　(七) 无法获得管理人报酬的风险

　　管理人凭借专业工作收取报酬，但最终能否获得报酬以及报酬的多少具有很大不确定性。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》, 管理人报酬由人民法院根据债务人最终清偿的财产价值总额，在比例限制范围内分段确定管理人报酬；人民法院确定管理人报酬方案后，可以根据破产案件和管理人履行职责的实际情况进行调整。这一报酬确定方法，本身就体现了管理人报酬很大程度的不确定性。破产案件受理之初，债务人资产状况未经调查、审计、评估，仅凭财务账册无法准确判断。债务未经统计审核，亦无可靠数据作为参考。管理人介入之前或者介入初期，无法对报酬情况进行相对准确的预估。实践中，人民法院确定的管理人报酬通常不会按标准的100%，而是打折降低。甚至有些法院在指定管理人环节，要求参加竞聘的管理人书面保证“如果债务人资产不足以支付管理人报酬时，自愿放弃管理人报酬”。人民法院在选择报酬支付方式时，往往确定管理人最后一次性收取报酬。这也就意味着收取报酬之前，管理人需自行垫付所有成本，这无疑将给管理人带来巨大的经济压力。这些做法严重影响管理人的积极性，影响工作效率和质量，进而影响整个案件的进程与效果。

二、管理人履职风险应对

　　管理人的风险成因有以下几个方面：一是破产案件涉及法律繁多，法律关系错综复杂，破产案件参与主体的角色分工和利益诉求不尽相同甚至彼此对立，管理人缺乏经营管理经验，加之权利受限，难以驾驭和平衡各方利益。管理人由法院指定，受债权人监督，同时负有保护破产财产、维护债权人利益、维护职工利益等多重法律职责。多元的角色定位使得管理人不得不在不同利益冲突之间走钢丝，做取舍。有些法官及债权人对管理人身份存在错误认识，把管理人等同于代理一方当事人的诉讼律师，对管理人信任程度不足，防范心理过重。二是传统的诉讼律师习惯于在法院的主导下被动地参与诉讼进程，养成被动型执业习惯。管理人的职责决定了大多数工作需要主动安排、积极推进，而且还要主动配合、协助甚至提示法院做好一些重要的工作，比如发布公告、通知、召开第一次债权人会议等。基于上述原因分析，管理人可以从以下方面应对履职风险。

　　(一) 管理人应准确认识自身法律定位，培养良好的执业习惯

　　目前我国立法对于管理人的法律地位未进行明确规定，但管理人应从《企业破产法》价值目标、权利职责、现行规定中清楚认识自身法律定位。管理人应始终处于中立位置，独立履行职责、行使权利，应向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督，公平公正地维护各方合法权益，实现程序正义和社会公益，达到法律效果、社会效果、政治效果的统一。应认识到，管理人与人民法院的关系就好比桨员与舵手的关系。人民法院主导整个破产案件，并对管理人进行监督管理；管理人应全面负责专业性工作、事务性工作，与人民法院协同配合共同推进破产程序，追求共同的价值目标。

　　关于良好执业习惯的培养，应对每一位管理人成员强化四种法律思维训练，即风险思维、程序思维、证据思维和时效思维，养成遇到事情同时具备预先评判风险、严格履行程序、重视保留证据和时刻提醒时效的法律思维习惯。贯穿四种思维习惯的主线是依法合规意识，通过不断强调行为的依法合规，逐步养成良好的执业习惯。在实际工作中体现为：1. 在接管、清点债务人财产的工作中，管理人严格审查所清点、登记财产的权属证件原件以及相关账目，做到实物、权利凭证及账目记录相符。[注18]关注财产的真实性、合法性、权属状态、实际情况以及可变现情况。2. 对于财产、档案资料的保管工作，预先制定相应的制度，并报人民法院审查备案，严格执行。必要时报请人民法院同意后聘请专门人员进行保管、保卫工作。3. 管理人对大量的日常工作形成重点突出、连续有效的工作记录，制作工作底档。比如各类文件、会议记录、重大疑难问题研究讨论记录、与相关方面的沟通、协调、汇报记录等。既是对管理人工作量进行考核的依据，又是对管理人工作及决策过程的客观再现，可作为备查备检的证据。4. 严控时效、时限。及时开展债权清收、提起诉讼、提请财产保全、行使撤销权、起草提交重整计划草案等；注意各种专用资质、证照以及各类机动车辆及时年检，各项专利证书及时缴费，财产及时投保等。5. 在外部供应商的选择方面，为防止利益输送、暗箱操作，规避执业风险，坚决采取阳光化操作模式，尽量通过公开竞价方式确定，对于重大案件，可以邀请人民法院进行指导监督，必要时，可邀请公证机构或纪检监察部门进行监督。6. 与人民法院建立定期报告机制和特别事项专项报告机制，使人民法院及时掌握管理人工作情况，以便其进行监督，及早发现并制止风险事件的发生；7. 借助有效的府院联动机制，及时发现信访隐情，协助法院、政府做好应急预案；取得行政职能部门的支持配合，共同推进破产程序的顺利实施。8. 面对债权人的质疑，管理人成员应当做到态度谦和，口径统一，步调一致，防止利益相关方对管理人产生不信任，避免矛盾激化进而发生恶性事件。

　　(二) 加强管理人队伍的建设

　　破产作为实现市场退出和资源配置的有效措施，已然常态化。在人民法院审判资源有限与案件数量严重超负荷的矛盾之下，更加迫切地需要大量优秀管理人队伍。从管理人队伍内部而言，应做到人员梯队结构合理、职责分明、业务素质优良、作风廉洁公正、善于组织管理、善于沟通协调、明辨商业博弈。具体要求是：1. 要有相对固定的人员组成，人数充足，且具备相应的专业资质，年龄结构、专业结构均衡，优势互补。2. 关键部门和岗位的人员应当具备相应的执业经验，满足年限要求，做到实际到岗。3. 管理人团队建立定期例会以及重大问题的集体研究制度。建立队伍内部紧密高效的沟通机制，避免因信息传递和交换不及时导致的风险。4. 建立破产案件各项工作管理制度，如印章管理制度、财产管理制度、债务人事务审批流程、收付款管理制度、债权审查规则等等，实现工作流程化、流程标准化、标准明确化。5. 建立常规业务培训和经验交流机制。鉴于破产案件复杂性和立法、司法实践的日新月异，管理人应保持持之以恒的学习习惯，夯实法律基础，延伸学习有关经济、财务、企业管理等方面的知识，培养敏锐的商业感知判断能力，提高决策效率和准确性，实现债务人财产最大化，减少自身执业风险。

　　从管理人外部而言，应注重管理人队伍的培育与建设，优化管理人执业的外部环境与制度保障。1. 组织成立破产案件管理人行业自律组织，要求从业中介机构加入其中，承认其对组织成员的管理、监督职能。自2001年6月4日天津市清算破产管理人行业协会（原名“天津市清算行业协会”）成立，截至2020年3月20日，全国各地总共成立破产管理人协会62家，其中，仅2019一年，就猛增34家。各协会在不同程度上担负起规范监督管理人从业行为、提高行业服务水平、维护行业合法权益、建立完善行业标准、促进立法、司法与行政环境改善、推动行业健康发展等多项重任。2. 由行业自律组织制定颁布一系列破产案件操作规范及指引，作为行业的统一行为规范。由于全国各地实际情况千差万别，从事破产管理人业务的中介机构资质级别不同，专业能力和办案经验参差不齐，无法制定全国通用的实务操作规范。为解决这一问题，目前，已有多家破产管理人行业自律组织，以各种形式制定并发布管理人行为规范及具体业务操作规程指引，作为行业标准和规范，对管理人进行业务指导。3. 人民法院指定管理人时，要求入围单位签署自愿遵守破产管理人行业自律组织相关业务规范、操作指引等的承诺书，此举可实现人民法院对破产管理人行业自律组织管理、监督职能的承认与肯定。4. 解决管理人报酬风险，建议：第一，积极推动破产管理人互助基金的成立。对于管理人无法获得合理报酬的风险，人民法院可积极推动建立破产管理人互助基金，基金来源可争取部分政府资金支持。基金主要用于无产可破却须退出市场的债务人破产案件以及其他客观原因导致管理人无法获得合理报酬的案件；还可用于行业经验分享交流、学术研究培训等改善和提高破产管理人执业能力与素养的活动。第二，对于管理担保财产的劳动报酬，根据现行标准，管理人付出同样的劳动管理财产，仅因为债权性质不同，所获得的报酬却相差悬殊，有失公平。管理人管理所有财产所付出的劳动，应本着“同工同酬”以及“谁受益谁负担”的原则，管理担保物的报酬由担保权人承担。因此，应修改完善现有管理人报酬规定。第三，推动建立管理人惩戒机制。对于不能依法依规履职的管理人，根据其过错程度、造成的危害及不良影响程度等，给予一定的惩戒，比如一定时期内暂停参与破产案件、降级或者取消资质等。

　　(三) 加强外部监督

　　破产管理人在法律法规和法院的双重授权下，依法处理破产程序中的大量事务性工作，表现为破产程序中的管理人中心主义。[注19]管理人不是任何一方参与人的代表人或代理人，不能只维护一方利益，其价值目标是程序利益和公平正义等社会公共利益。破产管理人从事破产管理事务应具有社会价值目标。《企业破产法》是公私融合法，强调的是社会整体利益的维护,既包括债权人公平清偿之满足和债务人经营之复苏，也包括防止一般社会经济之恐慌，[注20]更有大型公众公司挽救制度体现的社会公众利益之维护和社会秩序稳定之追求。[注21]为保障这一价值目标的实现，应对管理人之权利进行监督管理。习近平总书记在十八届中央纪委二次全会上指出：“要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里，形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制”。这一原理同样适用于破产案件中对管理人权利的管理与监督。

　　目前我国《企业破产法》规定了以人民法院为主、以债权人会议和债权人委员会为辅的监督体系[注22]，但多为原则性规定，太过抽象，实践操作性差，易走向极端，要么过于严格导致管理人失去积极主动性，而法院不得不担负起大部分甚至全部事务性工作；要么过于放任导致管理人权利滥用，影响破产案件社会公益目标的实现。缺乏有效监督，权利的行使必将伴随重重风险。因此，完善监督机制，加强对管理人履职行为的监督，必要且紧迫。首先，正确认识人民法院与管理人的职责分工，充分发挥人民法院对管理人的监督管理职能，把握适度原则，既要避免事无巨细的保姆式监督管理，更不能听之任之放任自流。既要激发管理人的积极性与创造性，也要做好关键节点、关键事项的监督指导工作。其次，落实债权人会议及债权人委员会的监督权，并积极引入其他外部监督主体，共同实施对管理人的监督。整个破产程序首先要实现债权的概括执行这一目标，债权人是最直接的利益受损方，因此债权人会议及债权人委员会最具监督的动因。在探索如何落实债权人会议和债权人委员会的监督权的同时，积极引进行业自律组织参与监督，或者由人民法院组织各参与方成立专门监督组织实施监督，形成多维度、多渠道的协同监督模式，共同促进管理人工作阳光化，实现社会公平正义。最后，完善立法，明确管理人的法律定位，细化各监督主体的权利，并规定具有可执行性的监督措施与程序，使监督权能够得到执行。监督内容方面，既要关注实体的合法性与合理性，又要关注程序的正当性与效率性，更要审查管理人行为是否符合规范化与透明化的标准。

　　(四) 普及破产管理人执业责任保险

　　在管理人由于种种原因给破产债权人、债务人及其他利益相关人造成严重损失的情况下，管理人要承担的赔偿责任，往往给担任管理人的中介机构带来毁灭性的打击。这也是导致律师事务所等中介机构担任破产管理人的积极性不高的重要原因之一。为应对这一风险，河北省企业破产管理人协会创设性地提出破产管理人执业责任保险的理念，于2018年与某保险公司签署战略合作协议，并代表全体会员单位签署统保保单。破产管理人执业责任保险，为破产管理人执业保驾护航，能够有效分担执业责任风险。

　　(五) 建立管理人履职免责机制

　　《企业破产法》原则性地规定了管理人未依法履职，给相关方造成损失的，依法承担赔偿责任。[注23]该规定过于抽象、宽泛，不具有量化操作性。但是，何谓“勤勉尽责” 与“忠实”? 现行《企业破产法》及相关司法解释均未涉及 “勤勉”、“忠实”的标准如何确定，归责原则及损害赔偿责任大小的如何划分。仅从条文字面来看，破产管理人承担民事赔偿责任几乎是严格责任，不考虑管理人主观状态，不考虑具体案件情况，管理人因为没有“勤勉尽责，忠实执行职务”造成多少损失就应当承担多大的赔偿责任。[注24]这将给管理人执业带来极大潜在风险。因此，立法应细化管理人承担赔偿责任的具体情形，使之明确，具有可操作性，以使行为人对自己的行为后果能够作出相对准确的预判，从而避免风险行为的发生。同时，还应规定确立管理人履职免责机制，明确规定免责的具体情形，例如：商业风险应当免责，即管理人为管理债务人财产，而采取的商业判断行为所产生的风险，此风险是任何商事活动都存在的，此时管理人免责。再如：法院决策或许可的事项，即对于没有明确法律规定的事项，管理人在向法院汇报请示后，法院决定的事项如给破产利害关系人造成损害的,管理人免责。此时，并非管理人过错导致损失发生，因此管理人免责。立法应在民事法律责任理论框架内，结合破产法领域特有属性，科学建立管理人履职免责机制，体现公平正义，维护管理人的积极性，有利促进破产事业的长足发展。

　　多种原因导致破产案件管理人的履职过程始终伴随着各种风险隐患。在现有法律框架及外部环境下，破产案件管理人应谨记《企业破产法》价值目标，公平公正合法开展工作，坚持阳光化规范化履职，避免风险的同时，借助破产管理人行业自律组织平台，积极参与立法、司法活动，与人民法院、政府部门建立长效沟通机制，推动破产立法及相关配套制度的完善。

注释及参考文献:（详情如下图示）

作者：

谷景生，国浩石家庄办公室合伙人

李  刚，国浩石家庄办公室律师

（来源：国浩律师事务所）