刑事诉讼法和认罪认罚指导意见都规定了量刑建议的调整的程序，指导意见中的条文是人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。也就是法院不采纳检察机关量刑建议的，应当通知检察机关调整量刑建议，那这里就有两个问题，一是法院通知检察机关是否属于法定程序？二是法院或检察机关要不要通知被告人及其辩护人？

　　第一个问题：法院不采纳认罪认罚的量刑建议，应当通知检察机关调整量刑建议是否属于法定程序，即如果法院没有征求意见，是否属于程序违法？

　　这个问题目前检法之间争议比较大。法院的观点是不是法定义务。最高人民法院刑一庭审判长杨立新在《对认罪认罚从宽制度中量刑建议问题的思考》（《人民司法》2020年第1期）一文中提出，“根据《指导意见》第41条的规定，量刑建议明显不当的，人民法院应当告知检察机关调整量刑建议，实践中需要注意的是，这是工作层面上的要求，不是法定义务。”这个观点非常明确，就不是法定义务。这个观点也体现在实务案例中，在北京市第四中级人民法院（2019）京04刑终8号张安故意伤害案二审裁定书中，法院二审驳回检察机关抗诉，检察机关抗诉理由就是认为通知属于法定程序，法院认为不是法定义务。

　　我认为法院的观点还是值得商榷的，理由如下：

　　1、毕竟在《指导意见》中明确写的是“应当告知”，那么就应当履行告知的义务，至于告知的方式可以多样化；

　　2、如果法院认为量刑不当，不通知检察院调整就直接不采纳，那之前的检察官、被告人、辩护人的协商不都没有意义了，认罪认罚从宽制度核心的量刑协商就失去了意义；

　　3、可能剥夺被告人的辩护权，这个我要说的第二个问题；

　　4、不能保护被告人的权益，会导致该通知制度沦为形式。权利和制度只有运用起来才能产生效果，如果通知是法定程序，如果不通知就会产生程序违法的结果，二审就要发回重审，这是对被告人权利的保障，使法院不能轻易改已经协商的量刑建议；如果不属于法定程序，法院通不通知都没意义了，反正不通知也没法律上的后果，可能就会导致审查起诉阶段辛苦协商的量刑建议，到了法院却能轻易被内部程序轻易的就变更了。

　　第二个问题：法院通知检察院调整量刑建议后，检法还要不要通知被告人及辩护人？

　　这个在刑诉法和指导意见中都没有规定，我认为是需要的。提交到法院的量刑建议是经过检察官、被告人、辩护人一次或者数次沟通、协商后才确定的，双方是签了协议的，所以法律才规定对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，就是要保护这协商的结果，让被告人信赖司法机关，信赖法院能够履行这份承诺。但如果法院认为量刑建议不当，不通知或者只通知检察院，不通知被告人和辩护人，等于是单方面通知检察院改变已经签署了的协议，而协议的另一方却什么都不知道，这是有违诚信原则的。特别是一些案件中，被告人是基于当时的量刑建议才认罪认罚的，如果改变了可能就不认罪认罚了。因此我认为在法院认为量刑不当及检察院提出新的量刑建议时，应当通知被告人和辩护人，征询其是否继续认罪认罚、对于新的量刑建议有无异议。这种观点，我看《山东省高级人民法院关于适用认罪认罚从宽制度审理刑事案件的指导意见（试行）》中就有规定，人民法院认为量刑建议不当的，人民法院在征得控辩双方同意后可以休庭，由控辩双方进行沟通。

　　因此，个人认为，从程序合法，保障被告人辩护权的角度来说，法院的通知调整应当属于法定程序，既然量刑建议是法定程序形成的，要变更，当然也要法定程序。虽然上述法院观点并不是规范性法律文件，但是确实会对实务中产生影响，对于这种情况，作为辩护律师，能做的只能一方面努力说服检察机关支持法定程序的观点，另一方面也努力与法院沟通。

　　以上内容是张毅律师根据实务经验总结和思考而得的，希望对实务辩护有所帮助。

（来源：微信公号“职务犯罪与经济犯罪辩护”）