实践中经常存在控股大股东不履行或不完全履行出资义务，但由于其委派的董事、高管控制公司，小股东（往往已经出资）要求大股东履行出资义务往往无计可施。因为依据《公司法》及公司章程规定，小股东由于其持股弱势，是无法通过股东会决议来要求未出资的大股东来履行出资义务的；另一方面，由于大股东操控公司，公司也无法通过诉讼来要求大股东履行出资义务。是否真的小股东就无计可施了呢？

　　最近笔者代理了一起类似案件，20%的小股东成功“扳倒”大股东，强制大股东履行出资义务。

基本事实

　　原告系第三人M公司的股东，也是M公司的创始人和原第一大股东，为M公司呕心沥血20余年。2014年末，被告一SX公司提出要投资M公司，原告认为SX公司是专业投资机构，其投资将会为公司注入充沛的生产经营资金，自己愿意出让相当大部分的股份，引进该投资方，以利于公司的长远发展。经过数月的磋商，2015月5月，原告、被告SX公司及第三人共同签订《关于上海M有限公司股权收购事宜的框架协议》（以下简称《协议》）及《补充协议》，协议约定被告SX公司应当于2016年3月31日前完成增资及股权转让相关事宜，被告SX公司应按约向第三人支付款项3330万元。SX公司支付第一期出资后，原告及M公司配合完成了工商变更登记，SX公司成为公司持股51%的大股东，被告二沈XX（SX公司持股90%的大股东）成为M公司的董事长、实际控制人。

　　2016年3月31日，被告一SX公司的付款期限届满，原告多次提出要求SX公司依照《协议》及《补充协议》履约，SX公司置若罔闻，沈XX作为董事长以及其所掌控的总经理均怠于履行催促义务；原告即向监事提出要求，要求监事代表公司提起诉讼，亦未果。至开庭日，履约期届满已经两年。

　　M公司在引进投资者时显然不是按照注册资本金所对应的股权价格来商谈的，《协议》明确M公司截止2014年12月31日净资产是6300万元，估值1亿（这实际是一个远远被低估的价格），SX公司的后续3330万元资金到位才可以享有51%的股权。如果3300万元资金不到位，显然原股东的股份是低价贱卖了，而且由于前期股款都进入股东个人口袋，M公司没有增加一分钱的资产，但是公司的控制权却拱手相让。由于SX公司并不熟悉M公司所在行业，只想把M公司以更高的价格卖出去，故接手M公司无心业务，3年没有一个新订单，业务一落千丈，此为后话，但是公司控制权的回归却迫在眉睫。夺回控制权，谈何容易？启动对打大股东的诉讼成为必经之路。

本案的难点

（一）大股东是否履行了出资义务？

　　由于2015年签约时交易结构设计不合理，名为股权收购，实为股权转让。所以SX公司在支付第一笔支付给出让方股东股款后，M公司就配合办理了工商变更手续，SX公司即获得了51%的股份，并向M公司董事会派遣了两名董事，且担任公司董事长，董事长指定了自己的亲信作为总经理。即客观上，SX公司虽然只支付了协议约定的少部分的资金，但实际已经获得了公司51%股份并实际控制了公司，后续的3330万出资某种程度上没有股份的对价，这是SX公司不再履行出资义务的主要原因。经过查询工商内档，存档的股权转让协议约定的股权转让价格确实也是SX公司已经支付给原股东的金额，从这个意义上说，SX公司已经通过受让股权、支付股款，履行完毕出资义务。所以这个案子原告在咨询诸多律师后，都认为没有理由强行要求SX公司再出资。

　　而大股东之所以明知违约也对原告的请求置若罔闻，因为《协议》及补充协议均未约定违约金，3330万元的巨额资金的投资收益也是很客观的，大股东没有理由或没有任何利益损失压力将该笔资金追加投入。

（二）谁来维护M公司的利益？

　　从法理上说，由于股东作为公司的主人，在公司合法利益受到损害的时候，不论是来自公司控股股东、公司董事、监事、高级管理人员还是外部第三人，有权通过诉讼维护公司的利益。这是股东的一项天然的权利，只是该项权利并不能当然行使，而需要法定的程序。其原理来自于英国衡平法中的Foss v. Harbottle 规则：当公司合法权益遭受侵害时， 只有公司才是适格的原告，这是公司独立法律人格的逻辑延伸，也是保证公司经营不受干扰的需要。

　　在这个基本原则下，如果有股东不履行出资义务，首先要求股东履行出资义务的权利人是公司，具体实施者是公司的董事、高管。其次是监事，可以为了公司利益，代表公司要求股东履行出资义务，包括提起诉讼进行主张。

　　所以本案中，W作为创始股东，虽然对公司充满感情，但依照公司法规定，无权直接提起诉讼。这也是大股东肆无忌惮，无视其要求的另一个重要原因。

　　笔者和一些法律实务人士谈及该案，相当部分人也认为W之于本案没有诉的利益，法院很可能不会立案。有人问：难道他想这3330万元落入他的口袋吗？但事实证明管辖法院立案了，关键是起诉的案由、诉请是否有法律依据、以及证据是否有逻辑性。

（三）如何满足原告起诉的条件？

　　如上所述，SX公司已经控制了M公司，不可能会出具公章、营业执照，让W或委托律师以M公司的名义起诉自己。监事是公司的员工，基于保住自己饭碗的本能，也不想得罪公司以及公司的大股东。

　　那么小股东如何通过自己的孱弱之力对抗大股东的违约呢？

律师的策略与步骤

（一）要求大股东履约的法律依据或合同依据

　　2015年5月19日，原告（乙方）、被告SX公司（甲方）及第三人（丙方）共同签订《关于上海M有限公司股权收购事宜的框架协议》(简称“协议”)约定由甲方收购乙方及其他股东所持丙方合计51%的股权后再向丙方增资。其中约定，收购完成后，甲方将对丙方进行增资。甲方同意由其对丙方增资3200 万元且全部进入注册资本，丙方注册资本将达到4200 万元，甲方持有公司股权比例将增加到88%；同时甲方须将持有丙方32% 的股权按照合计1元的价格转让给乙方及管理团队，以使乙方及管理团队持有丙方的股权比例保持为49%，甲方持股比例为51%。同年9月18日，三方就《协议》签订《补充协议》。其中约定：甲方同意由其对丙方增资3330万元且全部进入注册资本,......同时甲方须将持有丙方34.28%的股权按照合计1元的价格转让给乙方及管理团队，以使乙方及管理团队持有丙方的股权比例保持为49%，甲方持股比例51%。

　　即大股东SX公司获得51%的股权是以第二期资金3330万元汇入公司为前提的，现在已经获得51%的股东，却为履行出资义务。所以在《协议》及《补充协议》合法有效的前提下，各方理应信守；SX公司不履行的，已经构成违约，M公司理应要求其继续履行合同义务，并承担违约责任。从《合同法》角度，原告作为合同一方，亦有权按照《合同法》第107条要求其履行。

（二）权利主体不履行或怠于履行主张义务（怠于维权）

　　如前所述，作为大股东意志代表的董事会不起诉大股东，监事势单力薄，虽口头要求，但未能起诉，故董事会、监事均怠于起诉主张SX公司出资，怠于维权。在公司董事、高管、监事都怠于履行催促义务、放任公司损失扩大的情况下，股东有权依照《公司法》司法解释三第13条规定提起诉讼。

（三）原告股东已经依照《公司法》履行了前置程序，有权代位诉讼

　　根据《公司法》第151条的规定，原告W在律师指导下起草并保留了要求监事代表公司起诉大股东的书面证据；监事收到书面请求超过30日，未向人民法院提起诉讼。因此W股东为了公司的利益，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。此为代位诉讼，诉的利益归于M公司。故在诉讼中W是原告，M公司是第三人，SX公司是被告。同时SX公司的股东作为共同被告。

　　原告的诉讼请求：1、判令被告SX公司立即向第三人通用公司支付合同款项人民币（下币种相同）3330万元；2、判令被告SX公司向第三人通用公司支付资金占用损失（以3330万元为基数，自2016 年4月1日起计算至实际清偿之日止，按年利率 6%计算）；3、判令被告陈XX、沈XX就上述付款义务在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任；4、诉讼费由被告承担。

（四）原告起诉及要求SX公司两股东承担责任的法律依据

　　对于要求陈XX、沈XX在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任，两被告极力否认，一方面辩称对M公司的出资义务是SX，两股东也履行了对SX公司的出资义务（未提交相应证据）另一方面称即使没有完全向SX公司出资，现在已经是认缴制了，不能再追缴其出资义务。

　　被告陈XX、沈XX作为被告SX公司的股东，依照SX公司章程应当在 2015 年5月8日前履行全部出资义务，依据《公司法》司法解释三第13条第二款规定，未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分应当承担补充赔偿责任。

法院判决

判决理由：

　　原告作为公司股东，在公司利益受损且未依法提起诉讼时，有权向人民法院提起诉讼。《关于上海M有限公司股权收购事宜的框架协议》及《补充协议》系三方当事人真实意思表示，合法有效，现原告已依约转让股权，被告SX公司已登记为第三人股东，被告SX公司应按约履行增资义务，原告要求被告SX公司向第三人支付增资款项，本院予以支持。原告要求被告SX公司承担未按约支付增资款项的违约责任赔偿第三人资金占用失，符合合同约定，本院予以支持。合同未约定赔偿标准，原告要求自2016年4 月1日起按年利率6%计算，于法不悖，本院予以准许。被告陈XX、沈XX作为被告SX公司的股东未在规定时间内全部履行出资义务，原告请求被告陈XX、沈XX在其未出资本息范围内对被告SX公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，被告辩称其已经履行全部出资义务，但未提供相应证据证明，本院不予采信，对于原告的该项诉请，本院予以支持。判决如下：

　　一、被告上海SX投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内向第三人上海M有限公司支付增资款 3330万元 ；

　　二 、被告上海SX投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿第三人上海M有限公司资金占用损失（以3330万元为基数，自2016年 4 月1日起计算至实际清偿之日止，按年利率 6%计算）

　　三、被告陈XX在未出资8万元本息范围内对被告上海SX投资发展有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；被告沈XX在未出资792万元本息范围内对被告上海SX投资发展有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

　　负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费....，保全费......，由被告上海SX投资发展有限公司、陈XX、沈XX负担。

　　该案一审判决后各方均未上诉，现在判决已经生效。

（来源：公司法俱乐部）