《民事诉讼法》第63条规定了证据类型，且规定证据必须经查证属实，才能作为认定事实的根据。在建设工程领域，对于工程质量、工期、造价的争议问题，司法及仲裁机构通常会通过鉴定程序予以解决，对于鉴定意见的审查与认定，系裁判工作的重点。本文试图通过典型裁判文书，就最高法院对鉴定意见审查与认定的观点，作出归纳整理。

一、鉴定意见与司法机关查明事实严重不符，不能作为裁判依据。

　　典型案例：（2014）民提字第56号案件（北京市常青市政工程有限公司与北京升达房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审）

　　法院认为：东方华太公司出具的《司法鉴定报告》中有关常青公司已完成工程价值为57932538.89元的鉴定结论，不能作为本案的定案依据。

　　原因在于，该数额不仅低于升达公司在市政工程审核表中自认的工程造价，而且与本案证据证明的案件事实严重不符。从双方当事人在《协议书》中约定的付款方式看，升达公司应按照施工进度70%付进度款，余款在竣工验收后6个月内付20%、12个月内付10%。案涉工程于2003年5月完工并交付升达公司使用，但2003年以后升达公司付款仅为2085335元。双方当事人在《补充协议》中确认2001年3月15日前施工部分的工程款已经达到57460313元，但鉴定结论中整个案涉已完工程造价仅为57932538.89元，这就意味着在其后两年多时间（至2003年5月完工并交付使用）的工程价款仅有不到50万元。在此情况下，如果依据该结论认定本案事实，升达公司不仅不存在欠付的问题，甚至还超付了工程款，此与本案事实明显相悖。据此，一、二审法院将该鉴定结论作为处理本案的定案依据错误，本院予以纠正。

二、司法应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来认定鉴定意见的证据。

　　典型案例：（2014）民一终字第69号（青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审）

　　法院审理后认为：对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时。既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。

　　尽管鉴定意见属于证据，是具备资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题，运用专业知识作出的鉴别和判断，但是，鉴定意见只是诸多证据中的一种，其结果并不当然成为人民法院定案的唯一依据。在认定案件事实上，尤其涉及法律适用时，尚需要结合案件的其他证据加以综合审查判断。然一审判决试图以这一种计算方法还原合同约定价，但却忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。至隆豪公司解除合同时，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。

　　司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。

　　本案依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。

三、工程量发生重大变化，原固定总价的无效施工合同，可依据全部工程的造价鉴定意见作为裁判依据。

　　典型案例：（2016）最高法民再392号（拉萨康桑商贸有限公司、新疆宏远建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审）

　　法院审查后认为：工程变更体现为图纸变更、面积和楼层高度变化、工程量发生重大变化。康桑公司主张，本案双方当事人签订的建设工程施工合同约定采用固定价款，因此一审法院支持宏远公司提出的对全部工程造价进行鉴定的申请是错误的；且鉴定期限严重违法，鉴定人亦未参加工程师资质考试，鉴定结论应属违法无效。对此，本院认为，依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项，《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第三条第五项之规定，本案所涉拉萨康桑苑公寓楼工程属于必须进行招投标的工程。康桑公司与宏远公司在未招投标之前己经签订了两份《建设工程施工合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，双方签订的两份《建设工程施工合同》因未经招投标程序，应认定为无效。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，在本案《建设工程施工合同》无效的情形下，合同中关于采用固定价款的约定虽具有“参照”价值，但并非当然具有法律拘束力，不能迳直作为处理本案纠纷的依据。

四、鉴定机构的计费方式和原则使用错误，鉴定意见不可作为裁判依据。

　　典型案例：（2016）最高法民终414号（贵州嘉友房地产开发有限责任公司与贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审）

　　法院审理后认为：鉴定机构虽然在五建公司对第一次鉴定意见提出异议后，在《补充资料审核》中借鉴重庆地区计费方式和原则计算出安全文明施工费1620797.36元，但仅作为供法院裁判的参考，是否采信以及如何采信，应由法院依法审查后判定。根据五建公司在二审中向本院提交的《贵州省建设厅关于贯彻建设部〈建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定〉的实施意见》以及《贵州省建设工程安全生产费用监督管理暂行规定》的相关规定，贵州省存在关于安全文明措施费计取标准的规定。而鉴定机构却借鉴重庆地区的计费方式和原则，对涉案工程安全文明措施费进行了计算，这一做法缺乏合同约定及法律规定为依据，更无事实依据。

　　综上，一审判决以该项安全文明措施费作为工程造价予以计提的依据不充分为由，对该项费用不予认可，并无不当。

五、建设工程施工合同无效，但工程经验收合格，无效合同也可作为工程造价鉴定的依据。

　　典型案例：（2017）最高法民终462号（中十冶集团有限公司华东分公司、枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审）

　　法院审理后认为：鉴定报告依据中兴建安公司与中十冶华东分公司签订的施工合同鉴定并无不当。案涉施工合同无效，《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《建设工程司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　根据上述规定，施工合同无效后，取得财产一方应返还财产或者折价补偿，工程经竣工验收合格，折价补偿的数额可以参照施工合同约定的工程价款计算。虽然经鉴定，案涉工程室内墙体抹灰存在质量问题，但是可通过修复解决，并不影响工程款的支付。因此，案涉工程可参照施工合同计算折价补偿款。施工合同约定的工程款计价方式系双方当事人根据建筑市场行情予以确定，接近建设工程的实际价值，可以作为折价补偿的计价标准。中十冶华东分公司主张按照2013年山东省定额标准及市场价格结算工程价款，缺乏相关法律依据。鉴定报告参照施工合同约定审计工程造价，并无不当。

六、当事人未签订经过备案的中标合同，鉴定机构依据招投标文件得出的鉴定意见不能作为裁判依据，应以实际履行的合同认定工程价款。

　　典型案例：（2018）最高法民申157号（重庆天字实业集团有限公司、华阴市鑫福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督程序）

　　法院审理后认为：《建设工程施工合同解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

　　一审法院在原审中虽依据招投标文件对工程价款进行了鉴定，但由于招投标手续系在双方签订合同后补办，不符合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，且双方既未针对招投标文件的内容签订相应的中标合同，亦未实际按照招投标文件内容进行履行，故招投标文件不能作为认定案件事实的依据。鉴定意见所采用的结算标准系根据招投标文件作出，同样不能作为认定本案事实的依据，一、二审判决未依据该鉴定意见对本案进行结算并无不妥。一、二审法院参照该合同约定的有关条款对案涉工程价款进行认定并无不当。

七、鉴定机构依据单方出具的材料作出鉴定，鉴定意见不可作为裁判依据。

　　典型案例：（2017）最高法民再141号（黑河市第一中学、李长青建设工程施工合同纠纷再审）

　　法院经审理后认为：该《工程造价咨询报告书》对涉案工程造价的鉴定意见系依据黑河一中单方《说明》作出，并非依据涉案工程的施工资料作出，该鉴定程序违法，鉴定意见有违客观公正。而且该报告书本身明确载明，本预算造价不能作为建设单位、施工单位进行价款结算的依据，造价金额仅供参考。综上，《工程造价咨询报告书》不应作为认定涉案工程造价的依据。

八、部门规章管理性规范不能作为评判鉴定结论效力的依据。

　　典型案例：（2014）民一终字第72号（江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审）

　　法院审理后认为：涉案工程的鉴定机构的资质等级为乙级，嘉和泰公司主张其作出的鉴定结论无效。其依据是《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定：“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的造价咨询业务。”第三十八条规定：“超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。”但上述规定是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定结论效力的依据，且嘉和泰公司在一审中并未提出鉴定资质不合格的主张，因此，应当以鉴定结论作为计算涉案工程款的依据。一审法院已经组织双方当事人对于鉴定结论进行质证，鉴定机构亦对双方当事人提出的异议予以了解答，因此，鉴定程序合法。鉴定结论可以作为计算涉案工程款的依据。

九、鉴定机构的鉴定资质的范围与鉴定内容不符，鉴定意见不可作为裁判依据。

　　典型案例：最高人民法院（2015）民申字第44号（黄山市金太阳置业投资集团有限公司、黄山市安华联合建筑装饰工程有限公司与黄山市金太阳置业投资集团有限公司、黄山市安华联合建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审）

　　法院审理后认为：

　　关于质量修复方案鉴定机构及鉴定人的资质、资格问题。根据《建设工程勘察设计管理条例》第八条“设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察设计业务”之规定，建设工程存在质量问题，应当由法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。本案一审中，针对金太阳公司对案涉工程提出的质量问题，黄山市价格认证中心接受一审法院的委托，根据安徽省建筑工程质量第二监督检测站鉴定出具的质量瑕疵鉴定意见，作出工程质量瑕疵修复方案和费用鉴定技术报告并据此出具鉴定结论，核定案涉工程质量瑕疵修复总价为202457.78元（其中地下室地面修复费用为172795.21元）。然而，经本院调卷审查发现，黄山市价格认定中心《价格鉴定机构资质证》上核准的资质范围仅为价格鉴定，鉴定人员凌新泽、汪峰的鉴定资格为价格鉴证师。由此说明，无论是该价格中心还是两鉴定人均不具有进行瑕疵修复的资质和资格，该中心的鉴定结论不能作为定案依据。原审法院在金太阳公司一、二审均对此明确提出异议并申请重新鉴定的情况下，本应另行委托鉴定，却以“质量问题的认定及修复方案交由有资质的安徽省建筑工程质量第二监督检测站作出，黄山市价格认证中心只是对瑕疵修复的费用进行了鉴定，该鉴定并未超出其资质范围，应为有效”为由，驳回金太阳公司要求重新鉴定的请求，并采信该中心的鉴定意见，认定案涉工程质量瑕疵修复总价为202457.78元，认定事实有误，程序存在严重瑕疵。

　　鉴于第一个问题涉及重新鉴定事宜，为充分保障当事人依法行使程序权利，指令安徽省高级人民法院再审本案。

十、鉴定意见书没有鉴定人签字，不可作为裁判依据。

　　典型案例：（2014）民申字第924号（四川川北数码港建设股份有限公司华盛分公司与雅江县公路段建设工程施工合同纠纷申请再审程序）

　　法院经查理后认为：四川建业工程咨询有限公司所出具的工程造价鉴定意见，因补充鉴定意见书没有鉴定人的签字盖章，且变更了鉴定意见书的鉴定意见，违反程序，故二审判决未采信该鉴定意见并无不妥。

十一、工程造价类鉴定机构无需登记，鉴定意见可作为裁判依据。

　　典型案例：（2017）最高法民再333号（黑龙江省庆达水利水电工程有限公司、大庆油田牡丹江新能源有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审）

　　法院审理后认为：关于一审法院委托无司法鉴定资质的鉴定机构是否存在程序违法的问题。根据全国人大常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”之规定，只有法医类鉴定、物证类鉴定和声像资料鉴定实行司法登记管理。本案司法鉴定内容并非属于上述法定的司法鉴定强制管理范围，且根据最高人民法院《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》第二条之规定：“人民法院鉴定人名册制度，指人民法院经事前审查、批准、公示程序，将自愿接受人民法院委托鉴定的社会鉴定人（含自然人、法人）列入本级法院的鉴定人名册。人民法院审理案件需要鉴定时，统一移送专门机构，负责对外委托或组织鉴定，以尊重当事人主张和在名册中随机选定相结合的办法确定鉴定人，并负责协调、监督鉴定工作。”一审法院委托的鉴定机构在人民法院先前审查、批准、公示程序所指定的工程造价司法鉴定名册之中。因此，虽然一审法院委托无司法鉴定资质，但具有甲级工程造价资质，且在人民法院指定的工程造价司法鉴定名册之中的鉴定机构，符合全国人大常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》及最高人民法院《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》之规定。能源公司关于一审法院委托的鉴定机构无司法鉴定资质、鉴定程序违法的主张，二审法院不予支持。

　　工程司法鉴定，因其专业性、复杂性等因素，一直为工程案件审理与代理的难点与重点。笔者例举的最高法院相关案件，前八个案件涉及到鉴定意见的实体问题，后面三个典型案件涉及的是程序问题，具有一定的代表性。作为民事诉讼证据类型之一，最高法院从证据真实性、关联性与合法性三性角度，对相关鉴定意见予以审查，认定意见具有很高的参考价值。（2018/3/30汪伦、庄园）

来源：汪伦的法律博客。