根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）（以下简称《国有土地使用权合同纠纷司法解释》）的规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。据此，合作开发房地产除了满足资质条件（合作方至少有一方为取得相应房地产开发资质的企业，或者合作双方成立房地产项目公司）外，还需要满足共同投资（一方以土地使用权、另一方以资金等财产权益投资）、共享利润、共担风险三大特征要件，缺少任何一个要件均不符合作开发房地产的目的。在双方合作开发房地产项目过程中，受到建筑材料价格变化、项目设计变更、房地产建设周期延长等因素影响，实际投资额往往会超出双方在合作协议中约定的投资数额。对于增加的投资额如何在合作双方中进行合理分担，便是需要解决的问题。

《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十七条规定：“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”该条便是对双方在合作开发房地产过程中增加投资额分担比例的确定规则。该规则的基本理论依据便是前述合作开发房地产“共同出资、共享利润、共担风险”三大行为特征。根据该规定，在协商不成的情况下，司法解释确立了三种处理原则，即依次按过错大小、按投资比例、按利润分配比例确定投资额增加的分担问题。

一、首先由双方协商解决增加投资额的分担比例。

从私法自治的角度说，无论投资额的增加是一方过错，还是双方均存在过错，合作双方均可以协商就投资额的增加确定分担比例。双方协商解决有利于合作的顺利进行，只有协商解决不成的情况下，才可以按照《国有土地使用权合同纠纷司法解释》确定的分担原则进行处理。

二、协商不成，对增加投资额的承担比例按双方的过错程度确定。

当事人双方对增加投资额的分担比例不能达成一致，应当按照引起投资额增加的一方或双方过错程度确定。过错包括故意和过失，故意的情形如一方明知会增加投资额而擅自变更工程设计、改变规划；过失情形如负责管理一方不尽施工管理义务，导程发生事故致工程延期、承担额外赔偿责任等。这些情形下，投资额的增加是一方的过错引起的，对增加的投资额由其承担是公平合理的。

三、因不可归责于双方事由，或者双方过错无法确定的，按照约定的投资比例确定增加投资额的承担比例。

此种投资额增加的承担原则具体包括两类情形，一是，如果投资额的增加并非一方或双方过错，而是因不可归责于双方事由引起的，应按照双方约定的投资比例进行承担。这里的不可归责于双方的事由，是指因市场或其他不可预见的因素导致投资额增加的情形。市场因素如建筑原材料市场价格普遍性上涨导致建筑成本大量增加；其他不可预见因素包括国家政策调整、社会公共利益的需要导致投资额增加。这些情形因不可归责于合作双方中的任何一方，因此增加的投资额，双方协商不成的，若双方在合作协议中约定有投资比例的，按照该投资比例确定双方承担增加投资的负担比例是公平合理的。另一种可能出现的情形是，投资额的增加虽然是当事人过错引起的，但该过错责任难以确定，此时也应当按照双方约定投资比例确定投资额增加的分担。

四、不可归责于双方事由或当事人过错无法确定，且双方未约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定增加投资额的分担比例。

一般情况下，房地产开发的合作双方会在合作协议中明确约定双方的出资方式和出资比例。但也存在双方未明确出资比例的情形，特别是在一方出地的情况下，因其顾及其他因素，没有对该土地出资进行货币折算，导致双方对出资比例未进行约定。此种情形下，如果投资额的增加属于不可归责于双方事由或当事人过错无法确定，双方又无法协商一致，则按照双方约定的利润分配比例确定投资额增加的分担，这也是权利义务对等原则的体现。

最后，顺带提及的是，关于合作开发房地产过程中违章建筑被依法拆除的损失承担问题，《国有土地使用权合同纠纷司法解释》作出了同上述增加投资额的承担原则基本一致的规定，即：“当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。”根据该规定，在协商不成的情况下，违章建筑被依法拆除的损失承担规则也是依次按过错大小、投资比例、利润分配比例予以确定。

                   （来源：“不动产法实务”微信公众号）