第四节 贪污贿赂犯罪的认定和界限

　　贪污贿赂犯罪跟某些合法行为之间、贪污贿赂犯罪跟某些一般违法行为之间、贪污贿赂犯罪的四个罪名相互之间以及跟其他相关的罪名之间在理论上和实践中均存在容易混淆的地方。准确认定罪名，需要理清罪与非罪、此罪和彼罪之间的界限，从而帮助当事人实现案件利益的最大化。

一、贪污贿赂犯罪罪与非罪的界限

　　（一）贪污罪与非罪的界限

　　1．贪污罪与错款、错帐行为的界限。

　　因业务不精或者工作疏忽而导致的错款、错帐行为，行为人主观上不具备贪污故意，没有非法占有公共财物的目的，不构成贪污罪。

　　2．贪污罪和一般贪污行为的界限。

　　这需要从贪污财物的数额及犯罪情节的轻重来界定。如果行为人贪污的数额不满5000元，同时没有较重情节的，那么只是一般贪污行为，尚达不到犯罪的程度。较重情节主要指贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物等。

　　3．依据是否侵犯公共财物来区分罪与非罪。

　　如果行为人没有占有公共财物，即使为其本人或他人谋取的财产利益与其职务有一定联系，也不能认定为贪污。

　　(二)受贿犯罪（受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪）罪与非罪的界限

　　1.受贿犯罪与接受亲友财物的界限

　　这两者的界限关键在于行为人是否利用职务上的便利为亲友谋取利益。如果没有利用，那么不构成受贿犯罪。

　　不属于犯罪的两种情形：一是亲友出于亲情或友谊，单方面、无条件地赠与财务，属于合法的馈赠行为；二是单纯利用亲友关系，没有利用职务上的便利，为请托人办事，收取了请托人的答谢礼物，属于礼尚往来。

　　2.受贿犯罪与接受以馈赠为名的财物的界限

　　这两者的界限需要从以下七个方面予以区分：

　　（1）提供方和接受方是否存在亲友关系；

　　（2）提供方是否有求于接受方的职务行为；

　　（3）接受方是否许诺为提供方谋取利益，或者是否正在或者已经为提供方谋取利益；

　　（4）所接受的财物是否超出了一般馈赠的数量和价值；

　　（5）接受方是否利用了职务之便；

　　（6）有无正当馈赠的恰当理由；

　　（7）接受与提供方式是否具有隐蔽性。

　　3.受贿犯罪与借贷的界限

　　这两者的界限不能仅看有无书面借款手续，应当综合考虑以下因素，作出合理判断；

　　（1）有无正当、合理的借款事由；

　　（2）款项的去向；

　　（3）双方平时关系如何、有无经济往来；

　　（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；

　　（5）借款后是否有归还的意识表示与行为；

　　（6）是否具有归还的能力；

　　（7）归还的原因。

　　4．受贿犯罪与以正常的优惠价格购买商品房、汽车等大额物品的界限

　　这两者的界限应当从是否符合受贿犯罪权钱交易的本质以及“优惠价格”是否“事先设定”和“针对特定人”来区别。

　　如果行为人利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，该价格明显低于请托人在事先设定的针对不特定人的价格，或者以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的，或者以其他交易形式非法收受请托人财物的，以受贿犯罪论处；受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

　　如果行为以正常的优惠价格购买商品房，不构成受贿犯罪。

　　5.受贿犯罪与跟请托人合作开办公司或者进行其他合作投资的界限

　　如果由请托人出资，行为人没有实际出资和参与管理、经营却获得利润的，构成受贿犯罪。

　　如果行为人实际出资了，并领取该出资应得的利润，或者参与实际经营、管理并获得劳动报酬或分成的，不构成受贿犯罪。但如果领取明显超出自己出资的应得收益的，超出部分以受贿犯罪论处。

　　6.受贿犯罪与赌博活动、娱乐活动的界限

　　在具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：

　　（1）赌博的背景、场合、时间、次数；

　　（2）赌资的来源；

　　（3）其他赌博参与者有无事先通谋；

　　（4）输赢钱财的具体情况和金额大小。

　　7.受贿犯罪与取得合法报酬的界限

　　关键在于行为人获得报酬是通过自己的劳动所得还是利用职务便利所得。如果行为人在法律、政策允许的范围内，利用自己的知识和劳动，在业余时间和休假时间为他人提供服务而获得的报酬是合法的劳动所得，不构成受贿犯罪。如果行为人违反国家规定，在业务时间或休假时间，利用职务上的便利为他人谋取利益，进而获得报酬的，属于受贿犯罪。

　　8．上交受贿财物的是否构成受贿犯罪

　　行为人收受财物后及时上交或者退还的，不是受贿犯罪。

　　行为人受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿犯罪。

　　9.受贿犯罪与一般受贿行为的界限

　　关键在于行为的危害性是否达到了犯罪的程度。行为的危害性从数额和情节两个方面把握。如果没有较重情节，而且数额也未达到较大的情况下，属于一般违法受贿行为。

　　（三）挪用公款罪与非罪的界限

　　1．挪用公款罪与借用公款的界限

　　（1）挪用公款罪是行为人利用职务上的便利条件实施的；而借用公款罪不存在利用职务上的便利问题，是行为人和公款单位双方之间自愿合意的结果。

　　（2）挪用公款罪一般是行为人采用隐瞒或者欺骗的手段，使公款所有者不明公款被非法使用的事实；而借用是根据正当的理由，经申请或者通过协商的方式，取得了单位的同意。

　　（3）挪用公款罪的行为多数没有任何手续和字据，而借用公款一般经过了合法的程序批准，也办理了合法的手续，双方之间有借款合同。

　　2．根据公款的用途、还款时间、公款数额和挪用时间，准确认定罪与非罪。

　　（1）挪用公款归个人进行非法活动和营利活动以外的其他个人用途，虽然数额较大，但在3个月内主动归还的，或者虽然超过3个月没有归还，但数额没有达到较大的，不宜认定为犯罪，只能按照一般违法行为处理。

　　（2）如果行为人挪用公款的数额刚刚超过较大的标准，时间也刚刚超过3个月，没有用于营利活动和非法活动，而且案发后归还了的，也可以认定为犯罪情节显著轻微，危害不大，不认定为犯罪。

　　（3）对于挪用公款进行非法活动或者营利活动的案件，虽然法律没有明确规定挪用公款的时间要求，但如果挪用的时间很短，也不宜以犯罪论处。

　　（4）对于挪用公款进行非法活动的，法律虽然没有明确规定数额的要求，但如果数额特别小，也没有造成严重后果的，不宜认定为犯罪。

　　（5）行为人挪用公款多次，均用于非法活动和营利活动以外的活动，累积数额较大，但在案发时各次挪用均未超过3个月的，不构成犯罪。

　　（6）行为人挪用公款多次，累计数额较大，但在案发时，有的挪用数额尚未超过3个月或者有的挪用数额在案发前已经归还，对其应按案发时超过3个月并且尚未归还的数额处理。对其挪用尚未超过3个月的数额以及案发前已经归还的数额，只作为处理该案的一个情节适当考虑。

　　（四）利用影响力受贿罪与非罪的界限

　　1．为请托人谋取合法利益的，不构成该罪。，

　　该罪要求必须是为请托人谋取不正当利益才构成本罪。（2）特定人员仅仅代为收受财物并私自藏匿，对国家工作人员利用职权为他人谋利不知情的，不构成本罪。因为此时，特定人员缺乏与国家工作人员的共谋，且该国家工作人员对当事人给予钱财不知情，因此不构成受贿罪。而特定人也没有接受请托且没有实施为他人谋取不正当利益的行为，因此也不构成利用影响力受贿罪。

　　2．没有利用国家工作人员职权或职务影响力，而是通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，而是利用该国家工作人员的同学、朋友或者亲戚关系的，不构成本罪。

　　（五）行贿罪与非罪的界限

　　1．看是否被勒索、是否获得不正当利益。

　　因被勒索而给予国家工作人员财物，而且实际上没有获得不正当利益的，不构成本罪。但是，如果行为人不是被勒索或者虽被勒索而实际获得了不正当利益的，给付财物的行为达到立案标准的，构成行贿罪。

　　2．行贿罪和一般行贿行为的界限

　　关键在于行贿行为情节的轻重：（1）行贿数额是否达到1万元；（2）如果行贿数额没有达到1万元，那么，是否具备如下情形之一：行贿的目的是为了谋取非法利益；向三个以上的国家工作人员行贿；行贿的对象是党政领导、司法工作人员、行政执法人员；行贿的行为致使国家或者社会利益受到了重大损失。

　　3．行贿与馈赠行为的界限。

　　（1）目的不同。行贿是为了使国家工作人员利用职务之便帮自己实现不正当利益。而馈赠行为是为了维护和增加亲友的情谊，联络感情。

　　（2）方式不同。行贿一般是秘密进行的，行为人之所以给财物给国家工作人员，是为了让国家工作人员利用职务便利帮自己实现不正当利益，是有条件的；而馈赠行为一般是公开的，无需隐瞒的，并没有想通过馈赠而让国家工作人员利用职务便利帮自己的目的，是无条件的给予国家工作人员以财物。

　　4．行贿与不当送礼行为的界限。

　　两者的关键在于行贿人送礼是否具有利用国家工作人员的职务行为实现自己的不正当利益的目的。

　　不当送礼行为包括：（1）行为人给予国家工作人员以财物，以谋取某种正当利益。（2）行为人为答谢国家工作人员的帮助而给予少量财物，达不到犯罪数额。（3）行为人之所以给国家工作人员以财物，是因为被其勒索，而且没有得到不正当利益。

　　5．介绍贿赂行为和经济活动中的居间行为的界限

　　（1）根据介绍人行为指向的对象和介绍行贿的后果来定。、如果介绍人行为指向的对象是行贿、受贿双方，还是买买双方；行为的后果是帮助贿赂行贿的实现，还是促进经济交易的成功。如果介绍人介绍的双方关系为权钱交易，那么构成介绍贿赂罪；如果被介绍的双方之间为等价、有偿的平等法律关系，为合法的居间活动。

　　（2）根据行为人的主观故意而定。

　　如果行为人明知介绍的双方有权钱交易的意图，故意从中介绍，意图获取非法利益的，为介绍贿赂行为。如果介绍人的目的只是为了通过居间介绍的中介服务，收取必要的劳动报酬，为合法的居间行为。

　　（3）根据行为的社会危害性而定。

　　前者有社会危害性，后者没有社会危害性，反而有利于经济活动的开展。

　　（六）私分罚没财物罪与非罪的界限

　　1．客观方面。该罪表现为将应当上缴国家的罚没财物予以截留，并且以单位的名义私分给个人。如果只是截留，而没有私分，比如将截留的罚没款存入银行获取利息或者私分利息，不能构成本罪。

　　2．看是否将罚没财物私分给个人所有。

　　如果将罚没的财物作为本单位的办公设备使用，并没有分配给单位员工带回家。例如将没收的计算机配备给职工上班使用，将罚没的汽车留在本单位做办公使用的，不能以该罪定罪处罚。

　　3．部分司法机关、行政执法机关，特别是基层，由于财政拨款没有到位，截留罚没财物用以发放职工工资，不能认定为本罪。

　　因为工资是职工依法应获得的劳动报酬，职工有权要求及时发放工资，在单位财政紧张时，用罚没财物发工资也是迫于无奈，而且实质上没有侵犯到国家财产所有权。

　　4．部分国有单位用截留的罚没款给职工发“开口工资”、合理的补助和加班费，不宜认定为犯罪。

　　开口工资是指按财经政策允许发放，但国家财政不拨款，由单位自筹解决的那部分工资。因为开口工资、合理的补助和加班费是符合国家财政政策的。这种做法从根本上来说没有侵犯到国家财产所有权，不符合该罪的犯罪构成。

　　（七）对有影响力的人行贿罪与非罪的界限

　　1．是否为了谋取不正当利益而行贿。

　　2．行贿的对象是否是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。

　　（八）对单位行贿罪与非罪的界限：关键在于行贿的目的是否为了获取不正当利益。

　　（九）单位行贿罪与非罪的界限：关键在于行贿的目的是否为了获取不正当利益。

来源：微信公众号|贪污贿赂犯罪辩护（ID：gh_609fb768415a）。