【案情简介】

　　原告：北京建筑装饰工程有限公司（以下简称北京公司）

　　被告：国际建设工程总公司（以下简称国际公司）

　　国际公司与北京公司签订联合协议，协议约定：北京公司保证国际公司获得豫园二期两个楼座（一个公建、一个住宅楼）约35000平方米的总承包施工；支付北京公司费用应以中标价为基础，国际公司承诺支付工程合同总额的10％给北京公司。协议签订后，2001年7月30日，国际公司与北京南湖房地产开发有限公司（以下简称南湖公司）签订了北京市建设工程施工协议条款：为发包方，国际公司为承包方；国际公司承建南湖公司豫园小区乙7号楼的工程，造价为47788600元。2002年9月26日，国际公司与南湖公司签订协议书：国际公司承建豫园小区乙7号住宅楼裙房工程，合同价款为10989998元。截至案件起诉之日，国际公司共收到工程款三千余万元。国际公司一直未向北京公司给付联合协议约定的居间的报酬。

　　原告诉称：被告与原告签订居间合同后，原告积极履行合同义务，促成被告与南湖公司先后签订了豫园小区乙7号住宅楼和住宅楼裙房工程施工合同，被告应将上述合同签订的款项人民币58778598元按协议约定10％的比例，即人民币5877859.8元，支付原告报酬。

被告辩称：

　　一、联合协议不具备居间合同的基本特征，不属居间合同的范畴。众所周知，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。原告在得知我公司准备参与南湖公司就豫园小区乙7号楼及裙楼招投标时，考虑到我公司在施工和资质上的实力优势，主动找到我公司，声称他们是南湖公司下属企业，南湖公司是该公司的股东，能够保证让我公司中标，条件是付工程款的10％，并允诺该工程有预付款，不用垫资。我公司因考虑到企业的生存和发展，为了企业利益，在万般无奈的情况下与原告签订了联合协议。我公司中标后，事情的发展却不像原告保证的那样，该发包方不仅没有按期拨付工程款，而且在签订工程承包合同前，明确要求我公司垫资，否则就不签建筑工程承包合同。我公司为了企业生存，再一次无奈地同意垫资。自南湖公司第一次拨款50万元，两个月内我公司共垫资人民币600余万元。根据联合协议第8条规定，我公司应在预付款到位时一次性付给原告上述款项（且预付款数额不低于原告所得的二倍，即1000余万元），由于南湖公司不仅没有给付预付款，且又让我公司先期垫资。有关预付款的条件当然没有成就，这份联合协议自然也就失去了其效力。由此我们可以看出，这是份附条件的合作协议，而不是居间合同，在原告没有实现协议约定时，其是不能主张这笔款项的，由于垫资，我公司蒙受了相当大的经济损失和经营压力。原告想用居间合同来规避其应尽的而未尽的义务，当然于理不通，于法无据。

　　二、本案涉嫌刑事问题，。原告上级主管也是原告的法人股东南湖公司的原任法定代表人，在豫园小区的开发建设中因涉嫌受贿，已被北京市人民检察院第二分院立案侦查，并批准逮捕，其受贿问题即与本案中的双方所涉及的豫园小区乙7号楼工程有密切关系，检察机关就此也已向我公司进行了询问，并展开调查。

　　三、联合协议涉及内容严重违法，涉嫌不正当竞争，属无效协议。在联合协议中，原告在未做任何工作的情况下，既没有报告订立合同的机会，也没提供任何媒介服务，公然保证我公司中标，其主要原因是利用其是南湖公司的下属单位，而南湖公司又是其法人股东的特殊地位，获取不法利益，以不正当手段相互串通，联合协议中双方的约定严重违反了我国建筑法和招标投标法，扰乱了正常的建筑行业秩序。

【法院审判】

　　北京市第一中级人民法院审理后认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中北京公司向国际公司提供了豫园小区工程建筑施工的信息，而国际公司也通过招投标取得了联合协议中约定的豫园小区的建筑工程。联合协议中确定的居间指向的标的物已经在其后的两个建筑工程施工合同中得到实现。国际公司在南湖公司已经支付工程款的条件下，应按照其在联合协议中的承诺，向北京公司支付居间的报酬。在国际公司逾期未能给付北京公司居间报酬的情况下，国际公司还应当按照逾期付款的有关规定并依联合协议的约定，自南湖公司支付第一笔工程款的第二日起赔偿北京公司的损失。共计人民币5877859.8元，并赔偿利息损失。

　　国际公司不服一审法院判决，提起上诉。

　　北京市高级人民法院另查明：南湖公司是北京公司的股东之一；南湖公司所属豫园小区工程项目的发包方式是公开招标。国际公司在二审法院庭审调查中，对一审法院判决“经审理查明”部分所查明的事实表示没有异议。

　　北京市高级人民法院认为，本案的关键在于联合协议的效力。本案所涉及的工程项目施工，南湖公司根据法律规定以招投标方式进行发包的。《中华人民共和国招标投标法》第5条规定，“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”，但是在南湖公司公开招标、光大公司投标行为开始之前，联合协议约定“北京公司保证国际公司获得豫园二期二个楼座约35000平方米左右的工程总承包施工”，该约定明显违反了招投标活动中要求遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则，属于以合法形式掩盖非法目的，其扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了其他参与招投标活动当事人的合法权益。虽然国际公司中标并承包该项目工程，但对于这种以“保证中标”为条件收取费用，明显违反招投标活动应遵循的“三公原则”、扰乱市场正常秩序的行为，法院不应予以支持。故法院认定联合协议无效，双方当事人对协议的无效均有过错。综上，国际公司关于联合协议属于无效协议的上诉理由成立。原审法院判决认定的事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依据《中华人民共和国招标投标法》第5条、《中华人民共和国合同法》第52条第（3）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（2）项的规定，撤销一审判决，认定北京公司与国际公司签订的联合协议无效，驳回北京公司的诉讼请求。

【律师评析】

　　一审认定有效，二审却认定无效。同一份协议，为什么两审法院做出了截然相反的效力认定，问题出在哪里呢？笔者认为，问题出在法律的适用上。

　　一审法院适用《合同法》认定该协议属于居间协议是正确的，但在认定协议效力时将《招标投标法》排除在外是错误的，因为该协议是针对必须招投标的工程签订的，所以我们必须考虑招投标程序的特殊性来认定该协议的效力。

　　经比较发现，《合同法》与《招标投标法》有着以下不同：

　　一、《合同法》中的要约和承诺与《招标投标法》中的要约和承诺不同，《合同法》中的要约和承诺是面对面的，而《招标投标法》中的要约和承诺是背靠背的。

　　二、《合同法》与《招标投标法》具有同等的法律效力，都是由国家的最高权力机关--全国人民代表大会制定的，其法律效力仅次于宪法。根据《立法法》的规定，从法律的位阶来看，它们属于同位法，也就是说它们是由同一立法机关制定的具有相同等级的法律。

　　三、《合同法》与《招标投标法》又是同位法中一般法与特别法的关系，因为《合同法》中对要约与承诺的规定是一种普遍性的规定，属于一般法，而《招标投标法》则是针对招标投标这样一个特殊的活动所做的规定，属于特别法。根据《立法法》的规定，在特别法与一般法对同一问题出现不同的规定时，应该优先适用特别法的规定。

　　因此在招标投标活动中，应该首先适用《招标投标法》，在《招标投标法》没有规定的情况下，再适用《合同法》。《招标投标法》与《合同法》的规定不同的，适用《招标投标法》。

　　在此，要特别说明的是，在司法实践中，各地法院对建设工程居间合同的法律效力有着不同的认识。有的法院认为有效，法律依据是合同法关于居间合同的定义；有的法院认为无效，法律依据是《招投标法》中关于“招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，任何单位和个人不得非法干预、影响投标结果的”禁止性规定。之所以产生这样的分歧，是因为法律规定的不够明确。

　　鉴于司法实践中产生的困惑，为了在法律上建立统一认识，维护法律的严肃性，笔者作为北京市律师协会建设工程法律委员会法律专家委员，在受邀参与《建筑市场管理条例》的起草修改工作的时候，曾提出关于在《建筑市场管理条例》中增加禁止工程招投标过程中居间斡旋收取中介费行为的建议，坚决否定招投标过程中的居间行为的合法性，在《建筑市场管理条例》中明确规定招投标过程中的居间行为无效的条款。对于法律非强制性招标的工程，可视具体情况而定。

　　之所以提出这样的建议是因为考虑到，招投标的过程是通过招投标法规定的特殊方式选拔中标人的过程，是一种特殊的要约和承诺的过程。在这个过程中，除了招投标法规定的游戏规则外，不允许任何其他因素或行为（包括居间行为）掺杂进来，否则可能导致中标无效。

　　以法律或行政法规的形式禁止工程招投标过程中居间斡旋收取中介费行为，有着积极的现实意义，因为建筑领域里的居间行为是滋生腐败和诈骗行为的温床，禁止招投标过程中的居间行为，否定其合法性是减少腐败的有力措施，是净化建筑市场的有效手段。

来源：微信公众号|格案致知，作者授权转载。