引言：

　　《企业国有资产交易监督管理办法》32号令中对于国有企业首次明确提出了“国有实际控制企业”的认定，这规定体现了监管部门的监管理念从单一的股权比例认定国有企业逐渐向重视实际控制过渡。

　　本文的构思来源于与某国资委领导的一次谈话，在该谈话中，国资委对如何认定国有企业提出了一些疑惑，希本文能够予以解惑。

　　ＯＦＯ小黄车创始人出局一度喧嚣尘上，纷纷引发了大家对公司控制权的关注。

　　我们再回顾下过往的热点事件：2016年“大娘水饺风波”显示，大娘水饺自2013年引入私募基金ＣＶＣ，创始人丢失公司控制权并由私募基金掌握控制权；餐饮企业俏江南在引入私募基金为其发展融资的过程中，创始人逐渐失去对企业的控制权，特别是在私募基金ＣＶＣ取得企业控制权并将其转卖后，其创始人彻底从董事会出局；万科则不断在创始人与资本方的控制权争夺中踯躅前行。

　　公司治理的核心就是控制权的争夺，公司实际控制权强调了对公司的决策权或表决权的掌控，通常情况下，我们对控制权的认定主要依据为持股比例，但控制权的存在并不仅仅依赖于持股比例，控制权还可以通过信任契约和人际关系等予以确立。

　　从多方面准确识别、巩固公司的控制权，对公司并购的成功、防范控制权旁落等等起着至关重要的作用。

　　我们就控制权的实现途径分别阐述如下：

一、持股比例

　　现行的法律法规多从持股比例的角度认定实际控制人。

　　1、直接或间接持股比例超过三分之二的；

　　这一比例的来源于《公司法》第四十三条第二款“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”的规定。

　　2、直接或间接持股比例超过50%的；

　　股东直接及间接对公司的持股比例超过50%，一般认定该股东为实际控制人。

　　3、持股比例超过三分之一的。

　　同样是基于《公司法》第四十三条第二款的规定，持股比例超过三分之一以上的股东，则有权否决公司重大事项。

　　表决权则分为两种情况：一是有限责任公司形式下，在公司章程有特殊约定的情况下，表决权可以不与出资比例相同；二是股份有限公司形式下，因我国目前公司法下实行的是同股同权，可通过投票权委托、一致行动人协议等方式实现与出资比例不同的表决权。

二、股权结构

　　通过设计股权结构可以实现控制权，但往往会造成控制权与现金流权的分离。

　　（1）金字塔结构，就是实际控制人不直接对企业实施控股，而是通过一系列的控制权链条对企业进行控制，这些控制链条主要是通过控制多层级企业的形式来实现。从控制链条的形式上看，像是金字塔一样，处于金字塔顶端的企业通过控制链条对处于金字塔低端的企业实施控制。这类企业普遍存在于我国的上市企业中，如上海莱士血液制品股份有限公司的控制人郑跃文和黄凯、浙江大东南包装股份有限公司的黄水寿和黄飞刚父子通过金字塔结构对企业实施控股。

　　（2）双重股权结构：尽管中国法律在股份有限公司层面上禁止双重股权结构，但在有限责任公司形式上仍是可以实现的。在企业投票权设计时，将投票权分为“一股多票”的普通股和“一股一票”的普通股；中国有条件放开对双重股权结构的法律限制，无疑是未来大势所趋，否则其溢出效应将不利于中国资本市场的发展，阿里巴巴和京东远赴美国上市就是一个很好的例证。

　　（3）类别股东表决制：在企业股权配置中，由于认购股份的时间不同、价格不同、认购者身份不同，以及认购股份的交易场所不同，从而在流通性、权利和义务上有所不同的股份。比如优先股（表决权仅在特定条件下才持有）；将普通股分为A类、B类；Ｂ类普通股：Ａ类普通股的投票权比例是10:1。通常Ｂ类普通股的持有人包括公司的CEO、雇员、董事及其附属成员。

　　（4）架设合伙企业：实际控制人设立有限合伙企业，在合伙企业中担任普通合伙人（执行事务合伙人），由投资者担任有限合伙人，实现对公司的控制权。

　　如轰动证券市场的高达65亿元的华数传媒定增案，引进马云和史玉柱两位大腕，赚足了市场“眼球”。华数传媒的定增方案，唯一的发行对象云溪投资为有限合伙企业，其三名股东分别为史玉柱、云煌投资和谢世煌，持股比例分别为0.9943%，0.0002%和99.0055%。其中，史玉柱为普通合伙人、执行事务合伙人，云煌投资为普通合伙人，谢世煌为有限合伙人。云煌投资的股东为马云和谢世煌，持股比例分别为99%和1%。

　　据此计算，在高达65.36亿元的该项投资中，史玉柱的出资额仅6500万元，马云的个人出资额不足1.3万元。不过，根据有限合伙人企业制度，作为普通合伙人的史玉柱，以及普通合伙人云煌投资控股股东的马云，却最终掌握着合伙企业的控制权，并将收取合伙企业的管理费。

三、人事任免的控制

　　十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出：积极发展混合所有制经济，将国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济作为基本经济制度的重要实现形式。

　　国务院颁布的《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》提到，非公有资本投资主体可通过出资入股、收购股权、认购可转债、股权置换等多种方式，参与国有企业改制重组或国有控股上市公司增资扩股以及企业经营管理。

　　我们以国有企业为例来说明：

　　我国国有企业仍占据一定的数量，党委、政府及国资委等机构对公司有一定的控制权。在许多国有背景包括国有参股的公司中，政府部门依然无时无刻不在控制着其一言一行。如苏美达集团对其参股公司持股比例较低，为有效发挥员工的积极性，一方面通过工会持股的方式控制其参股公司，另一方面则可以通过人事任免的方式直接控制。

　　对人事任免的控制主要通过以下因素分析判断：①其对董事和高级管理人员的提名及任免情况；②其对董事会的影响情况；③公司董事、高级管理人员的变动情况；④其他有关情况。

四、协议控制

　　协议控制是指通过签署一致行动人协议、表决权委托或委托经营管理等协议来达到控制的目的；协议控制在上市公司的资本运作中起到特殊作用，比如白云山（股票代码：600332）在对公立医院的并购中采取了并购资产+协议管理的模式，实现对公立医院的控制。

五、社会资本控制

　　社会资本是镶嵌于个人或企业及企业成员所涉入的社会网络（企业内部社会网络和企业外部社会网络）。社会资本实际上因社会关系网络而形成，社会资本因其隐蔽性、复杂性，而不易被外界所准确识别、认知。

　　社会资本在一定的环境下可以实现实际控制人的控制意图。陈晓在黄光裕入狱后仅拥有公司1.47%的股权，与黄光裕的股权相差悬殊。陈晓只能借助社会资本控制手段实现其意图，陈晓在出任国美董事局主席期间，积极和国美管理层、供应商、资本投资者和构建社会关系网络，增强其社会资本强度。但是杜鹃在出狱后则广泛活动，社会资本的倾向则出现了变化。此时社会资本控制权成为控制权争夺的关键。

六、关键资源控制

　　国美电器股权之争中，黄光裕胜出的底牌就是其控制之下的372家“非上市门店”与上市公司国美电器之间的关系。如果9月28日特别股东大会大股东的5项动议未全部获得通过，大股东将终止上市集团与非上市集团之间的若干合作协议。其中一项托管协议，每年为上市公司贡献2.3亿元的管理费。

　　黄光裕所控制的372家非上市门店则就是对国美来说的关键资源。

　　也正因此关键资源的掌握，陈晓最终出局！

七、企业文化

　  企业创始人在创建和发展企业新生命过程中逐渐形成的独特的企业文化可以增加员工的归属感和凝聚力，促进企业持续发展。

　　我们在走访蒙牛集团时，曾明显感受到牛根生塑造的企业文化至今仍在深深地影响着蒙牛；只有一个更强势的领导人才能改变蒙牛的企业文化。

　　华为“以奋斗者为本”的企业文化足够创设各项制度以激发员工积极性。

　　黄光裕在入狱前，国美的章程曾多次被其修改，个人权威影响也大，企业文化被外界评为黑社会式文化，帮会思想浓重，因此内部制度环境也呈非正式化特征。

八、制度

　　制度从表现形式来看，分为正式制度和非正式制度。正式制度指那些书面的、被正式接受并被实施的规章制度，如法律法规、契约条例等，可以用来管理约束行动者行为；非正式制度，指那些从来没被刻意设计，但仍然被人遵守的传统、风俗、社会规范、共享的思维模式、不成文的行为规则等。制度从内外来分，又分为外部制度和内部制度。外部制度环境如法律法规、政策等，发生变化，则也对公司控制权产生重大影响；内部制度如公司章程、企业决策程序等。

　　制度的强弱、变化都实质性地影响着控制权的实现。

　　华为的发展依靠的是其制度的调整。华为从1990年吃长期激励的这只螃蟹，率先实施内部集资股，之后华为长期激励模式经历了四次重大变革。华为一贯采取积极而稳健的持续变革模式，解决老员工们躺在股票收益上混日子的问题，通过制度创新解决已经失去了继续奋斗的动力且不再具备与时俱进的能力的员工。

　　制度的制定权力来源终究仍是公司控制权。

总结

　　由以上种种，可以看出控制权的实现途径不是单一的，如万科的王石、华为的任正非等。王石拥有万科不到0.1%的股份、任正非拥有华为1.4%左右的股份，但是始终掌握着企业的控制权，这充分说明企业特定的发展历程、个人在企业发展中的特定作用，都能导致企业实际控制人虽然不拥有企业绝对控股权或者控制权，但仍然能对企业实现控制。

　　                                                                                                    (文章来源：东恒资本）