取得公司控制权的关键在于公司法定代表人、董事长、董事和总经理等职位的争夺。“控制公司的基础乃是股东及相关各方所能有效支配的综合性社会资源。”[1]在股东平和地按照股权结构和权利分配进行公司治理时，上述职位尚且可以依照法律和章程产生，而股东一旦产生不可调和的矛盾时，公司印章、证照等物品就会成为控制公司的掣肘。此时“人章”控制权就成为控制权的核心。公司控制权的取得需要进行严密的设计和周密的策划，其中“组合拳”的先后次序和行动时机非常重要。实务中，“人章”争夺的次序可以调换，有时可以先召开董事会，任免董事长、总经理，而后通过有效的公司决议提起证照返还之诉，继而取得公章并完成工商变更登记；有时可以先掌控公司证照和印章，然后再召开公司会议，完成工商变更登记，取得控制权；有时无法从形成公司决议的层面掌控公司，那么可以采取刑民交叉的方法，通过刑事控告董事长、法定代表人或实际控制人经营公司过程中的职务侵占或挪用资金等犯罪行为，使其妥协退让或失去职务资格，进而取得公司控制权。

　　关键词：公司控制权   董事会决议  决议内容   决议瑕疵

　　一、公司控制权的概念和范畴

　　京东创始人刘强东曾公开表示，如果失去了对京东的控制权，那么他将“拿钱走人”。根据京东（Nasdaq：JD）2018年年报显示，截至2018年末，京东董事局主席兼首席执行官刘强东在京东的股权比例达到15.4%，为京东的第二大股东，但对京东仍然拥有绝对的控制权，享受最大投票权，占比79.0%。

　　公司控制权的配置直接关系到公司治理的状况和公司资源配置效率的高低。公司控制权本质上是一种要素协调权，即对公司内的生产要素进行指挥和整合的权力。公司控制权一方面可以通过建立规章制度来对要素间的活动进行协调，从而使公司的生产得以进行；另外一方面，还能通过制定生产和分配方案，使要素所有者各尽其责，各得其所，从而推动公司合同的实施。[2]

　　根据股权比例将控制权划分为绝对控制权和相对控制权的方法可能并不可靠。根据笔者对法律实务的理解，公司控制权存在三个层次，即最终控制权、实际控制权和“人章”控制权。首先，最终控制权是终极意义上的控制权，是基于股权之上的控制权，是最终对公司要素协调活动产生影响的权力，其行使机关是股东（大）会。按照《公司法》第四条之规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。其次，实际控制权是公司中从事要素协调活动，推动公司运行的控制权力。实际控制权的行使是董事会（或执行董事）、监事会（或监事）及管理层。第三，“人章”控制权是以中国特有的法定代表人制度和公章在中国公司治理中的特殊地位和重要价值为基础的控制权，其中，狭义的“人”即法定代表人，广义的“人”即人事，包括法定代表人、董事长、董事、总经理、监事等重要职务的争夺；狭义的“章”即公司印章，广义的“章”包括代表公司行权的公章、财务章、营业执照等物品。

　　二、公司控制权与公司决议

　　公司决议主要分为股东（大）会决议和董事会决议，公司控制权主要是通过公司机关开会形成有效决议行使权力。

　　有限公司股东会和董事会的法定职权规定于《公司法》第三十七条和第四十六条，股份有限公司以《公司法》第九十九条和一百零八条第四款沿用了有限公司关于股东会和董事会的权限，以列举的方式规定了股东会和董事会的法定职权，并以兜底的方式对“公司章程规定的其他职权”规定了章定职权，充分说明股东会和董事会的职权包含了法定职权＋章定职权，申言之，股东会的部分职权让渡至董事会具有法律基础。但是，股东会职权中的强制性规定，则必须由股东会行使，不能进行让渡。从公司控制权的角度来看，董事会可以通过公司章程的确认，行使股东会职权中非强制性规定的相关权利。（如下表所示）

　　三、董事会决议的一般法理

　　董事会是由董事组成的公司业务执行机关和经营意思决定机关，是公司的必设和常设机关。与股东会的股权表决机制不同，董事会实行一人一票，实质上是委员会制的机关。[3]董事会决议关系到董事会发挥职能和公司治理能力，是公司法中公司治理能力的集中体现，也是公司控制权争夺的重要战场。董事会决议是董事会决议效力的载体。董事会决议效力的内涵、作用、效力类型及责任等均建构于董事会制度和董事会决议的法律性质基础之上。

　　在实务中，股东如何实现对公司的控制权，除了按照“资本多数决”的原则占据有限公司三分之二以上表决权（《公司法》第四十三条）或股份公司出席会议的股东所持表决权的三分之二以上（《公司法》第一百零三条）之外，如何产生有效的股东会和董事会决议就成为取得公司控制权的首要问题。由于董事会是公司的执行机关，且《公司法》规定股东会由董事会召集，限于篇幅所限，本文仅对董事会与控制权的关系进行探讨和研究。

　　四、公司控制权视角下的董事会决议内容

　　（一）任免法定代表人

　　以有限公司章程规定法定代表人由董事长担任，且董事长由董事会选举为例，公司作出变更法定代表人的董事会决议后，公司原法定代表人及相关股东有配合办理工商变更登记的义务。拒不配合的，公司及公司股东均有权提起诉讼要求其协助办理工商变更登记手续。公司决议一经作出，除了被法院确认无效或撤销，其有效性无需经法院确认。股东提起公司决议确认有效之诉，应以股东与公司之间或不同股东之间对决议效力存在争议为前提。如果原告为公司的全部股东，则不能起诉要求法院确认公司决议有效。

　　（二）任免董事长

　　关于董事长的任免，我国《公司法》对股份公司和有限公司做出了不同的规定。对于股份公司，《公司法》第一百零九条规定，董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。对于有限公司，《公司法》第四十四条授权公司章程规定产生办法，即有限公司董事长的任免由法律赋权公司章程自行规定。在取得公司控制权的方案中，任免董事长的相关规定是重中之重。根据《公司法》的规定，董事会决议的表决实行“一人一票”，董事长的法定职权包括召集主持董事会（《公司法》第47条、第109条第2款）、主持股东会（《公司法》第40条第1款、第101条第1款）、不具有特殊性的一票表决权（《公司法》第48条第3款、第111条第2款）以及检查董事会决议的实施情况（《公司法》第109条第2款），除此之外，董事长并不拥有“生杀予夺”之大权，也有公司法学者认为“董事长不是封建帝王，更不是法外特殊人物”[4]。但是，公司在实际经营过程中，谁占据了董事长和法定代表人席位，并且掌握了公司印章和证照等物品，谁就掌控了公司的控制权。对于公司的创始人而言，“董事长选举制”是普遍采取的董事长的产生办法。在公司增资扩股的过程中，创始人一般都将董事的委任和提名权牢牢掌控在手中，以保证在董事会中的话语权。但是，能够占据董事席位，不代表能够掌控董事长的职务，尤其是在融资过程中，创始人股东的股权被不断稀释，甚至在董事会的投票权低于50%以下时，创始人股东的董事长职务可能朝不保夕。阿里巴巴合伙人制度，是由合伙人提名董事会的大多数董事人选，而不是根据股份多少分配董事席位，其合伙人制度保证了创始人不因股权被稀释而对公司失去控制，并通过控制大多数董事席位间接控制董事会，以达到掌握公司控制权的目的。而作为“真功夫”的“董事委任制”则充分利用了《公司法》的赋权，直接规定股东蔡达标对董事长拥有任免权，即使蔡达标因潘宇海刑事举报身陷囹圄，但其仍然可以任命其妹担任董事长，是“董事长委任制”的一个经典案例。

　　按照公司法的规定，召集和主持公司董事会会议既是董事长的权利也是义务。董事长主持董事会会议应当符合公司章程的规定，保证董事会会议正常有序进行，公司董事会的决议应当符合公司的根本利益。如果董事长不按照会议议程主持会议，甚至随意制造会议障碍，例如随意中止会议；随意增加议案；利用自己主持权拖延会议表决等，那么，不利于其个人利益的决议，比如罢免其董事长职务的议案将无法正常作出，董事长滥用主持权将导致公司其他董事表决权难以实现进而损害公司利益。所以，董事长因公司董事对其不利的提议休会，或者随意增加阻却罢免的议案，拖延会议表决等行为，都是董事长不履行职务的表现。

　　《公司法司法解释（五）》第三条规定：董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。无因解除董事职务得到了司法解释的确认。同理，无因罢免董事长的裁判思路也应当得到确认。

　　（三）一票否决制

　　《公司法》第四十八条规定，董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。根据上述法条，虽然董事会实行“一人一票”的表决机制，但有限公司董事会的议事方式和表决程序可由公司章程进行规定，即可通过公司章程设置“董事会一票否决权”，赋予投资人委派的董事在董事会决议中“一票否决”的权力，符合有限公司人合性的特征。当然，“一票否决制”不能超越董事会权利的边界，其实现也需要在公司章程上加以规定。

　　（四）撤换总经理

　　有限公司的董事会有权依照《公司法》及公司章程的规定聘任或解聘总经理等公司高管。根据最高人民法院发布的指导案例10号（李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案）的判决要旨，“人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。”该指导案例的裁判要旨体现了公司法尊重公司自治，公司内部法律关系原则上由公司自治机制调整，司法机关原则上不介入公司内部事务。

　　（五）证照返还的依据

　　由于我国现行的法律和司法解释并未对公司证照的保管问题作出专门规定，所以，在公司章程和公司的管理制度均未对公司证照和印章作出规定时，公司证照的纠纷在实践中时有发生。实务中，在无特殊约定的情况下，法定代表人有权保管公司证照。同时，在司法判例中，公司的实际控制人、股东、监事和清算组在特定情形下，也被法院确认有权保管公司证照。在公司控制权争夺过程中，持有公司印章和证照是工商变更登记的要素。公司证照、公司印章、公司文件等物品均属于公司财物，其所有权属于公司，如无股东会会议确定由股东保管，那么应当由公司相应负责人员保管，董事会作为公司执行机关，有权通过董事会决议决定有权保管证照和印章的人员。

　　当然，在“人章争夺”的情况下，证照返还之诉如何确定诉讼代表人是首先要明确的问题。公司股东、高管争夺公司诉讼代表权，均表示只有自己可以代表公司，形式上的标志包括工商登记载明的法定代表人身份、股东会决议载明的法定代表人身份、持有公司公章等。[5]实务中，曾有法院对新任法定代表人在起诉状上签字代表公司提起的证照返还之诉予以立案，后又准许已被董事会罢免的前法定代表人提交加盖公章的撤诉申请撤回起诉的判例。主流观点认为：不论公章是否经过工商备案，在发生“人章冲突”的情况下，均应以“人”，即法定代表人作为诉讼代表人。若仅持有公章，而无证明持章人有公司授权持章代表公司意志的证据的，则持章人无权代表公司行使诉讼权利。

　　五、董事会决议的瑕疵事由和效力类型

　　（一）实践中董事会决议无效的瑕疵

　　《公司法》第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规的无效。根据实务和判例，董事会决议无效的主要情况包括；

　　1.董事会决议违反公司治理中的权力分配规则；

　　2.董事会决议违背权力机关、执行机关或意思机关的真实意思表示，即公司意思表示不真实；

　　3.董事会决议修改股东固有权利条款，侵犯了股东合法权利；

　　4.违反法律禁止性规定的董事会决议无效；

　　（二）实践中导致董事会决议被撤销的瑕疵

　　1、召集程序是否违法，在实践中主要表现在：

　　（1）通知中，召集权人是否明确；

　　（2）公司是否进行召集会议的通知；

　　（3）开会的通知是否按照章程规定或法律规定的时间；

　　（4）通知形式违反规定，未按照股东名册进行送达，而是直接按照公告方式送达；

　　（5）召集通知违反章程规定；

　　（6）开会地点和开会时间强人所难，如公司管理层经过精心安排，操纵会议时间、地点、日程等，使董事会决议有利于召集方或特定人员；

　　（7）代理人未出具有效的委托书；

　　（8）会议召集通知中未载明召集事由、议题和议案等；

　　（9）决议是否超出会议目的及通知载明的议案；

　　（10）决定召集股东会的董事会成员人数不足等；

　　（11）受送达人被羁押，送达人明知但仍向其居所寄送会议文件。【真功夫餐饮管理有限公司、潘宇海公司决议撤销纠纷二审民事判决书（2017）粤01民终9139号】

　　2、表决程序是否违法，在实践中主要表现在：

　　（1）由于董事会现场疏于核实参会者或代理人身份，无适格身份者参与表决；

　　（2）董事会决议未达到法定或公司章程所规定的表决权比例；

　　（3）会议主持人限制或者径行剥夺适格的表决权人发表意见并行使表决权；

　　（4）董事对股东的质询拒绝说明或说明不充分；

　　（5）主持人（董事长）无端限制其他董事的发言或表决；

　　（6）违反法律或章程的人担任会议主持人；

　　（7）在董事未充分讨论和协商的情况下强行作出决议；

　　（8）根据《公司法》或公司章程的规定依法应当回避（即限制表决权）的董事没有回避等。

　　3、根据《公司法》四十七条之规定，董事长享有召集和主持会议的权力，副董事长和其他董事只能在董事长不履行或不能履行职务时，才能按照法定程序行使董事会会议的召集和主持之权利。表面上来看，董事会决议的表决实行“一人一票”是公司法的强制性规定，那么董事长的召集和主持权看似并不妨碍其他董事的权利行使，但在公司控制权争夺的过程中，往往会发生其他董事未按照《公司法》第四十七条而越权召集和主持会议的情形。

　　笔者认为，董事会会议的召集和主持权应当分开理解，董事长召集和主持董事会会议的权利属于两个独立的法定权利和固有权利，申言之，即使董事长未召集会议，但董事长参加了董事会会议，其行动治愈了未召集的瑕疵，会议主持权仍然应回到董事长手中，如果董事长未召集会议，当然认为董事长即使参会也不具有会议主持权，径行由召集会议的董事主持会议，那么将属于决议可撤销的情形。易言之，董事会会会议应当严格按照《公司法》第四十七条规定，分为两步进行，即召集会议和主持会议，上述步骤应当按照法定顺位依次推进，董事长不履职或不能履职要有确凿证据，否则董事会会议将功亏一篑，董事会决议将有可能被撤销。因为《公司法司法解释（四）》第四条并未对“轻微瑕疵”进行列举，实务中经常会有判决将董事长的召集权和主持权被违法剥夺或对“董事长不能履行职务或不履行职务”举证不能而认定为决议可撤销事项，所以，在董事会会议召集和主持的权利分配和顺位问题应当引起足够重视。

　　4、公司决议违反章程，是指公司决议内容没有直接违反法律、行政法规，而是仅仅违反公司章程的情形。当然，如果决议内容违反章程与违反法律、行政法规相竞合的情况，则不能提起公司决议撤销之诉，而应提起决议无效之诉。

　　5、根据《公司法》第二十二条之规定，公司决议撤销之诉应当自公司决议作出之日起60日内向人民法院提起，逾期将丧失权利。

　　（三）实践中造成公司决议不成立的瑕疵

　　《公司法司法解释（四）》第五条中规定了公司决议不成立，也就是指公司决议不具备成立的条件，即法律行为要件欠缺。决议不成立主要有以下三种情形：

　　（1）会议召开的事实要件欠缺。不包括《公司法》第三十七条规定的“书面形式一致同意，可不开会”之情形；

　　（2）会议召集程序的要件欠缺。主要包括是否由召集权人召集；向全体被召集人发出通知是否有效；决议事项是否仅限于会议通知事项等；

　　（3）决议程序要件欠缺。主要是指未达到法定表决数。

　　结  语

　　随着经济和社会的发展，公司主权（股权）和治权（管理权）分离逐渐成为常态，公司控制权，尤其是公众公司的控制权经历了由股东向董事会让渡、董事向职业经理人让渡的过程。公司控制权之争，实质上是各种社会资源的综合博弈。董事会成为公司控制权之争的主要战场之一。如何利用董事会决议控制公司，成为了一个值得深入研究的话题。公司法大修在即，本文从董事会实现公司控制权的决议内容、可能存在的瑕疵等方面着眼，旨在探讨实现控制权的路径，期待公司法修正案能够明确许多实务上长期未决的公司治理问题，为营造更加良好的营商环境提供法律支持。

　　来源：微信公众号“德衡律师集团”