关于福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司 是否应当承担还款责任的意见

　　一审法院认定：1、李东身份是福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司委托的正安县信亿凤凰城施工负责人；2、福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司资料专用章作为业务章使用。从而推定李东与福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司构成表见代理，同时仅根据郑传洪的证言认定借款的用途是为该工程施工购买输送泵，公司是借款用途的受益人；判决福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司承担还款责任。对此：

一、委托人或项目施工负责人对外借款效力问题。

　　建设工程的项目负责人在无明确授权的情形下，不具备对外借款的职权,其擅自以公司名义对外借款，不能认定为职务行为。项目负责人既使在客观上具有代理权的表象，但相对人不能证明自己善意无过失，项目负责人对外欠款行为不构成表见代理，公司不承担还款责任。

　　在施工合同上李东是福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司委托人，对外借款与合同委托人没有必然的关联性，李东、黄仁虹、郑传洪与福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司不存在劳动关系，故合同书、公司资料专用章、胸牌至多形成李东、郑传洪具有代理权的表象，不足以证明李东借款系职务行为。尽管在客观上具备福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司授权李东代理的表象，但主观上徐光玲未尽到合理的注意义务，其主张善意无过失证据并不充分。故无法认定李东的借贷行为构成表见代理。

　　1、项目负责人职权的界定

　　项目负责人既有可能是公司的管理人员，也可能是挂靠或转包、违法分包工程的实际施工人，具体在个案中予以判断。建设部2004年发布的《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产考核管理暂行规定》第四条规定：“建筑施工企业项目负责人，是指由企业法定代表人授权，负责建设工程项目管理的负责人等。”同时，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的有关规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。其管理的权限包括以法定代表人代表的身份处理工程项目的外部关系，签署有关的合同，指挥工程项目建设的生产经营活动，调配管理工程项目有关的人力、物资、机械设备等生产要素等内容。

　　建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的国家标准《建设项目工程总承包管理规范》(GB/T50358_2005)对项经理即建设项目负责人的权限予以明确，其并不具备对外借贷的职权。换言之，对外借款不同于购买建筑材料、租赁机械设备等，与建设项目并没有直接关联性，项目负责人对外借款应当由公司予以明确授权，无论该项目负责人是公司内部管理人员还是挂靠在公司名下。即便项目负责人属于公司内部人员，在没有公司明确授权的情况下，对于其擅自对外借款的行为也不能一律认定为职务行为。对于挂靠的项目负责人，以公司名义对外借款时，应当从严判断相对人是否善意无过失，严格适用表见代理规则。

　　2、项目负责人对外借款是否构成表见代理的认定

　　表见代理是指代理人在不具备代理权，但是具有代理关系的某些表面要件，并且这些表面要件足以使第三人相信其有代理权。根据合同法第四十九条的规定，构成表见代理，需满足行为人欠缺代理权但具有代理的权利外观、相对人有理由相信该权利外观、权利外观归因于被代理人、相对人善意无过失等要件。相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任。

　　1）具有代理权表象。一般而言，项目负责人对外从事与所管理工程有关的交易，即属于项目负责人职权范围的事项，只要其具有公司的一般性授权认可，结合工程现场的公示牌、项目部印章等即可认定构成表见代理的表象。由于项目负责人以项目部或公司名义对外借款，超出了项目负责人的职权范围，代理权表象的认定应当更为严格。本案中，福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司委托人，李东代表福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司签订工程合同，只能说明徐光玲有理由相信李东为项目负责人。福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司没有出具授权委托权限，无法据此认定李东作为项目负责人真有对外借贷的权限。第三人应是有正当理由相信行为人有代理权。所谓“正当理由”，一般指被代理人手里持有盖了本单位公章、财务专用章、合同专用章的介绍信或授权委托书等等。但在案涉借款合同中，同时加盖项目部的资料章，结合工程合同和工程现场，仅可形成福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司授权李东代表公司的表象。李东、黄仁虹、郑传洪不是建筑公司的员工，与建筑公司为工程分包关系。该借款条未加盖建筑公司公章，虽盖有“建筑公司资料专用章”，但不能证明是经过建筑公司同意或事后追认的借款，其借款与工程施工管理无关，不属于职务行为。关于借款用途，原告提供的证据不充分，证人证言没有购买输送泵材料的资料佐证，不能证明购买输送泵资金来源是借的原告的;且证人与李东有利害关系，证言可信度很底。原告无证据证明李东借款经过公司授权，事后原告也未到建筑公司核实或要求追认，且李东自认借款是其所借并使用，故李东借款行为纯属个人行为;对于原告主张的表见代理，公司认为不符合表见代理的构成要件，原告出借资金时未尽到审核义务，主观上有过失，不属善意;对于借款用途，无有效证据证明借款确系用于涉案工程，不排他李东、黄仁虹用作他用的可性。

　　2）相对人善意无过失。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，构成表见代理，要满足主客观两个要件：一是权利外观要件，客观上有足以使相対人相信行为人有代理权的事实理由；二是主观要件，即相对人善意无过失。主观要件的判断，需要考察形成表象的材料是否有瑕疵以及相对人自身的经验。具体到本案，首先，李东代表公司对外借款的表象为借条的右下方盖有福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司的项目部资料章，如确系福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司授权李东对外借款，借条上应写经办人李东，而不是借款人，况且本案借款人有李东与黄仁虹，没有任何信息可以让原告也是正安分公司的委托人或职员，证人证实李东与黄仁虹为夫妻关系。其次，借条上所盖福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司的项目资料章明确是资料用章，徐光玲作为成年人，出借大额借款时，理应尽到合理审慎的审査义务，未在借款前后到福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司进行核实，与常理不符。如果相对人明知行为人没有代理权，或应当知道行为人没有代理权却因过失（如疏忽或懈怠）而不知道，仍与其实施民事行为，就证明相对人主观上有恶意，则不构成表见代理。

　　3）成立表见代理的时间。是否构成表见代理，应当在交易时进行判。本案中，徐光玲所出借款为李东个人收取，从还款5万元的银行转账记录看，双方借款还款发生于徐光玲、李东之间，借条加盖福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司资料专用章，且该章由李东本人所掌握。在李东和徐光玲的借款过程中，没有任何证据显示福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司知晓双方借款还款的事实。案涉项目福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司有自己的账户，即使徐光玲有合理理由相信项目部负责人有权对外借贷，双方财务往来也应通过项目部账户进行。基于前述，本案中，徐光玲并非善意无过失，李东擅自对外借款的行为不构成表见代理。

　　4）应当严格认定商事交易中的表见代理

　　因商事交易更加注重效率和交易安全，审判实践中一度对于表见代理的认定标准较为宽松，特别是对建设工程挂靠案件中表见代理的认定。在我国目前建筑市场挂靠、违法分包等乱象普遍存在的情况下，作为合同相对人的材料商、借款人、设备租赁商长期从事建筑相关交易，对项目负责人是否代表公司，一般应当知晓，但其有意忽视，出现纠纷就会以其善意无过失构成表见代理为由，要求建筑余业承担连带责任，显然有悖诚信原则。

　　在建设工程纠纷中，为保护农民工的合法权益，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利，行使工程价款优先权，一定程度上对合同相对性有所突破。但材料商、借款人属于普通的商事个体，对于交易中的风险应当自行承担，以宽松的标准认定表见代理实际上是对合同相对性的突破，既不公平也不合理。且现实中不乏有借款人、材料商与项目负责人恶意串通虚假诉讼，通过表见代理宽松认定标准让建筑企业承担还款责任的情形。综上，审判实践中，应当立足于商事审判理念，准确适用法律，严格认定表见代理。

　　所以，李东以公司名义对外借款属无权代理。项目负责人擅自以公司名义对外进行的合同行为，由于项目负责人与企业不存在劳动关系，显然不能认定为职务行为，项目负责人以公司名义对外交易构成无权代理。自然人以个人名义代表公司对外缔结合同，除法定代表人本人可以代表公司外，一般应当由法人以授权委托书的形式进行授权，在没有授权的情况下，则是一种越权行为；这种越权行为一般应认为是无效的，除非事后得到法人的追认。尽管李东曾经担任过公司的项目部的负责人，但公司从来没有授权李东对外借款；事后公司也没有追认。本案借款起到起诉前，原告从未与公司有过联络，借款和还款都是原告与被告李东之间进行，也可以说明原告确信借款是李东和黄仁虹个人行为。若原告借款后联络公司，公司也会在于李东结算时对此借款扣留。现有证据不能证明李东借款行为构成了表见代理，

　　本案中，相对人徐光玲对李东是否具有代理权问题上存在主观过错，并没有尽到一般人应当注意的审查义务，本案虽然徐光玲提供了承包合同复印件（尚无法确认是否事前李东提供），但这丝毫不能说明任何问题，首先该合同只能证明李东和公司之间存在委托关系，不能作为相对人有足够理由相信李东有代理权的证据；其次，该合同显示：没有任何条款规定，李东作为受委托人有融资的权利。

　　从以上分析看出，如果因该合同致使相对人徐光玲相信李东有代理权，只能说明两个问题：一是其原告特别疏忽大意，疏忽大意已经超出了一般人的可能的疏忽程度；二是对法律的无知。原告这种疏忽和无知应当由其自己承担相应责任，而不能由上诉人公司来承担任何责任。

　　3、被代理人在主观上存在过失。

　　本案中公司作为被代理人，对于代理权表象的形成在主观上并不存在过失，比如：公司并不存在公章管理不严、公司授权不明等等现象。

　　李东、黄仁虹个人借款是其个人行为，是私事，公司无权干涉，公司也不能预测到他个人什么时候借款、他以什么理由借款、借款用途是什么等等。公司也没有也不会为他个人借款出具授权委托书什么的。公司对于项目负责人的职责，在内部合同有明确约定，其只是搞好施工管理。

　　4、相关法律法规禁止项目经理部或其负责人进行融资。

　　项目经理部负责人作为工程项目负责人，其主要工作职责是：搞好现场管理，负责好质量、安全、工期、现场文明等等管理。建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第七条规定：项目经理在承担工程项目施工管理过程中，履行下列职责：（一）贯彻执行国家和工程所在地政府的有关法律、法规和政策，执行企业的各项管理制度；（二）严格财经制度，加强财经管理，正确处理国家、企业与个人的利益关系；（三）执行项目承包合同中由项目经理负责履行的各项条款；（四）对工程项目施工进行有效控制，执行有关技术规范和标准，积极推广应用新技术，确保工程质量和工期，实现安全、文明生产，努力提高经济效益。

　　工程拨款来源于建设单位建设资金，即便建设单位资金紧张，也由公司来负责解决。项目经理部作为企业的内部机构，其本身无权对外独立开展民事活动，更湟论项目经理部负责人以个人名义借款。

　　5、货币作为特殊种类物，占有者即所有者。

　　货币为一种具有特殊性的动产。首先，货币为具有高度替代性的种类物；其次，货币为典型的消费物。基于货币本身的特殊性，货币所有权的权属确认及其变动的规则也具有鲜明的个性。“在货币之占有与所有的关系上，货币的所有者与占有者一致，称为“所有与占有一致”原则。依此原则，货币的占有者即货币的所有者，货币的所有者必为货币的占有者。”

　　李东、黄仁虹作为借款人实际占有了该款，也就是该款的所有者。证人虽然说用于项目，但是他无法举证借款用于工程施工，原告没有举证证明，该款有入公司或项目部的帐，有用于公司或项目部的任何业务，只能说明该款为李东所借并自己使用。

二、公司资料专用章意义明确，表明该章专用于资料证明，不具备对外签订经济合同的效力，显然无法用于对外借款行为凭证。

　　认定福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司作为共同借款人的依据不足，福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司不应承担还款责任。最高人民法院认为承包人不应对实际施工人的借款行为承担还款责任的主要理由有三点，一是实际施工人在借款合同上加盖的是项目资料专用章，这已经超出了项目资料专用章的适用范围，且此印章的适用最终也未得到承包人的追认；二是借款合同与施工合同属于性质不同的两类合同，借款行为与借款合同均不应认为是对施工合同的履行。最终，最高人民法院认定诉争加盖资料专用章的借款是个人债务。

三、本案是一起简单的民间借贷纠纷，借款行为需经过事先授权和事后追认是法律规定，而不是内部管理问题。

　　(1)从单位内部管理讲，任何一个单位的内部管理都不可能阻止一个职工私下对外借款，而只能通过公章管理等方面进行防范。简言之，作为单位来讲，只能管理公章，而无法控制个人的道德水平，只要没有单位公章或事后追认的借款条单位都可以不予认可，应由行为人承担责任。而事后要求追认也是出借人的权利和义务，怠于行使就应承担对自己不利的法律后果(合同法第48条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。)而重审法院以“是否获得授权或事后追认，仅仅是内部管理问题”作为理由，显然是强加给用人单位的一个永远不可能实现的“管理责任”。这一脱离实际的苛求的观点，严重有悖基本常理。试问一下，如果一审法官出示法官证，是不是就有资格代表法院借款，法院都要因“管理责任”而由来承担还款责任?

　　(2)本案被上诉人并非善意第三人。善意第三人应当是有充分证据和理由相信行为的性质和法律后果，无有重大过失的人。被上诉人明知马某某没有借款授权、借款有重大风险、其能够很容易就可以找到上诉人单位的情况下，而始终没有到过上诉人处确认真实性，反而多次向马某某借款，说明其知道马某某借款是没有经过单位同意的。上述事实，足以说明其不属于善意第三人。作为本案的当事人李东，其于原一审诉讼中说明该款为个人借款，与公司无关。作为借款人李东、黄仁虹，应对其对外借贷独立承担责任，徐光玲正是知道存在工程转包的事实，知道李东是工程的实际施工主体，并进而确信李东建具有独立承担还款责任的能力，才同意向李东个人出借款项，徐光玲应当对其向李东个人出借款项的行为承担相应的风险和法律后果。如果由公司承担责任，将使企业时时刻刻面临极大的不可预测风险，亦与法律所具有的可预测性相悖。

　　我们知道，法律的一个重要作用或特征是，法具有可预测性，即依靠作为社会规范的法律，人们可以预先估计到他们相互之间将如何行为。但对于项目部负责人以自己名义借款由公司承担的风险，企业是无论如何都无法预测，既然不可能预测，则就更谈不上预防了。设想，如果某项目经理没有任何授权，动辄对外借款高达上百万、上千万，却判决要企业承担责任，这岂不是可怕！如果不是一个项目经理，而是多个项目经理都这样，企业所面临的风险岂不是深不可测？则法律的预测作用荡然无存！

　　自然人作为个体，相对企业来说，似乎是弱势的，但如果将当事人的恶意或过失造成的责任，一味归咎于企业，是不公平的。企业维系的是许多人的利益，特别当此金融危机之时，企业发展日渐困难，法律应当保护企业正当的权利，法律之所以为表见代理设置了严格要件，一方面是为了保护善意且无过失的相对人的利益，同时，表见代理制度也是为了保护无过失的被代理人利益不被无故的损害。

　　法律应平等地保护参与市场经济的每一个主体，企业只负担其因合同约定、违约或过失而应承担的责任。在本案中，企业并不存在任何过失。而本案的被上诉人姜某仅仅凭张某的说辞，就十分放心地借款给他，其即使不是故意，也是存在着极大的疏忽大意和懈怠的。对于如此疏忽和懈怠的当事人，却不承担相应的风险，是与法相悖的，何况，姜某的借款判决由张某承担责任，其权利照样可以得到保护。

　　综上所述，李东与正安公司之间系承包关系;李东、黄仁虹、郑传洪并非建筑公司职工，其无对外借款的权限;徐光玲也未提供建筑公司就借款行为进行事先授权或事后追认的证据。李东借款行为不构成表见代理。理由是：(1)原告提供的借条均是以李东、黄仁虹个人出具，加盖公司资料专用章，施工合同及证人证言等至多证明借款时是打着建筑公司的名义，而不能证明得到了建筑公司的授权，不能证明存在有权代理的客观表象形式要素。(2)以单位名义借款需特别授权，本案借款数额较大，李东在该借款从常理上超出项目经理职责的情况下，未要求出具建筑公司的授权证明，也未到建筑公司核实，具有过失。因此，李东的无权代理行为既未在上形成具有代理权的表象，徐光玲在主观上也并非是善意且无过失地相信李东有代理权，不能认定徐光玲“有理由相信”李东的借款行为可以代表建筑公司。因此，李东的借款行为既无公司授权，也不构成表见代理，借款行为的法律后果不及于建筑公司。根据合同相对性原则，徐光玲只能向合同的相对人李东、黄仁虹主张权利，该借款应由李东、黄仁虹负责偿还。                                            福建永昌建筑工程有限责任公司正安分公司

                                         代理人：

                                         2017年3月20日