案情简介

　　2010年1月，南通一建通过招标承包江苏汤沟两相和酒业有限公司新建包装中心工程，2010年2月25日签订《建筑工程施工合同》，合同造价58,868,855元。孙云祥是南通一建淮安分公司副经理，系本案中江苏汤沟两相和酒业有限公司新建包装中心工程的实际施工人，其向南通一建交纳管理费。孙云祥对外是项目部经理，该项目部同时刻制了“南通一建集团有限公司汤沟两相和工程项目管理部”印章。2012年2月16日，孙云祥向唐新军出具借条一份，借条载明：今借到唐新军分三次从农行、一次建行汇入南通一建集团账户100万、50万、149万、50万，共计349万元，月利息2分。此款用于汤沟两相和酒厂工程。该借条加盖“南通一建集团有限公司汤沟两相和工程项目管理部”印章，并由南通一建的法定代表人丁晓清、财务总监葛玉兰作为证明人签名。

最高人民法院认为

　　本院再审认为，本案再审审理的争议焦点是，本案借贷关系的主体应如何确定。

　　根据查明的案件事实，案涉借款关系的主要证据即2012年2月16日借条载明的出借人为唐新军，借条出具人处为孙云祥签名、加盖项目部印章，并由南通一建的法定代表人丁晓清、财务总监葛玉兰作为证明人签名。依据该借条载明的内容可以认定，该借款关系中的借款方的签约人为项目部及孙云祥。由于唐新军起诉主张南通一建应承担还款责任，因此，本案应评判项目部及孙云祥的签约行为的法律效力能否及于南通一建。第一，根据南通一建与江苏汤沟两相和酒业有限公司签订的《新建包装中心工程补充协议》的约定，孙祥云是南通一建指派的项目经理。《南通一建江苏汤沟两相和酒厂工程项目部管理人员任命名单》中也确认孙云祥是“现场总负责人”，孙云祥也实际履行了项目管理的职责。在本案的借款行为中，由于借条上不仅有孙云祥的签字，而且也盖有项目部印章，因此，孙云祥的签字应认定为是其履行项目部管理人职责的行为，并非个人借款。项目部作为南通一建的下属非独立法人的机构，南通一建应对项目部的借款行为承担法律后果。第二，本案的借款行为发生于2012年2月16日，南通一建于2012年6月26日在江苏法制报刊登了公告，要求相关原孙云祥经手债务的债权人应在本公告见报之日起三十日内向南通一建淮安分公司申报，并自公告之日起，孙云祥对外从事一切经营活动，公司不承担任何责任。该公告内容表明，南通一建对公告日之前，孙云祥作为案涉项目负责人对外的签约行为，承诺承担责任，而本案的借款行为恰发生于公告日之前，因此，南通一建应承担还款责任。第三，案涉借条载明“借款打入南通一建”、“此款用于汤沟两相和酒厂工程“，这些内容表明借款用于南通一建的承包工程，作为此款的使用人，南通一建亦应偿还。第四，案涉借条中，有南通一建的法定代表人丁晓清、财务总监葛玉兰作为证明人签字，亦证明了对于孙云祥以项目部的名义代表南通一建向唐新军借款的行为，南通一建明知且认可。综上，本案借贷关系的借款人应确定为南通一建。此外，孙云祥是否为本案的实际施工人，仅涉及到其与南通一建之间的关系，不能影响对外的法律关系，虽然唐新军与孙云祥之间曾存在合作、担保等各种关系，也可能清楚孙云祥与南通一建的关系，但均不能影响本案中借款关系的性质认定。原判决关于唐新军与南通一建之间不存在借贷关系的事实认定，依据不足，应予纠正。

实务观点

　　客观上，在工程领域违法分包、转包、挂靠的行为比比皆是。挂靠人或实际施工人对外的借款行为承包人是否应当承担责任？在很多法院都以是否存在挂靠、转包或违法分包作为判决承包人是否承担相应责任的理由。我们认为，此等判决的依据是值得商榷的，责任或连带责任的承担属于对方当事人的重大不利负担，除非法律有明确规定或当事人之间有明确约定外，不宜径行判决。同时，目前尚未有法律、法规明确规定被挂靠人应当对挂靠人负债行为承担连带责任。我们认为，对于承包人或被挂靠人是否应当承担责任的理由无非有三种情形：1、职务行为；2、委托代理行为；3、表见代理行为。而是否存在挂靠并不是判决承包人或被挂靠人承担责任的法定理由。在上述判决中，最高人民法院判决承包人承担责任的理由主要是从孙云祥作为案涉项目负责人对外的签约行为应属职务行为进行论述，明确认定本案借贷关系的借款人应确定为南通一建。此外，孙云祥是否为本案的实际施工人，仅涉及到其与南通一建之间的关系，不能影响对外的法律关系，不能影响本案中借款关系的性质认定。

案例索引

　　最高人民法院(2017)最高法民再298号唐新军与孙云祥等人再审民事判决书

（来源：工程判例研究中心）