一、公号文章

　　最近看到一篇公众号文章：《被执行人受让的债权在申请执行人存在多个债权人时不能直接用以抵销申请执行人申请执行的债权》，文章题目已经把裁判规则说得很清楚了，这个裁判规则看上去很有道理，但仔细思考一下，又不得不给它打一个大大的问号！执行程序中到底能不能限制抵销权？如果能，其适用条件又是什么呢？看到这两问，按一般的套路，第一问的答案肯定就是“能”了。但本文开宗明义亮出自己的观点，本文认为执行程序中不能限制抵销权，无论如何都不能。至于给出这样答案的理由，本文后半部分将会论述，本文前半部分先简要介绍一下《被执行人受让的债权在申请执行人存在多个债权人时不能直接用以抵销申请执行人申请执行的债权》这篇文章的观点。

　　文章的观点来源于一篇最高法院的裁定书，裁定书的名字叫做《陈旭龙与刘忠信、陈旭龙民间借贷纠纷执行裁定书》【（2016）最高法执监155号】。案件的基本情况为：法院判决张三欠李四一笔钱，张三为了不让李四执行自己，从王五手中买了一笔王五对李四的债权，李四申请执行时，张三主张其已经用从王五手中购买的债权与李四对其享有的债权抵销了，李四没有债权可供执行了。但法院查明，李四资不抵债，其背后还有许多债权人，张三只是李四的债权人之一。法院于是就认为，如果张三用其对李四的债权抵销了李四拟执行的对张三的债权，那么就相当于作为李四债权人之一张三获得了全额清偿，而李四的其他债权人什么都没捞着，这样是不公平的。于是否定了张三的债权可以获得抵销。

二、法院判决

　　下面一段引用一下最高法院的判决原文，大家直观感受一下最高法院的说理与论证。判决原文中的“刘忠信”就是相当于“张三”，“陈旭龙”就是相当于“李四”。

　　本院认为，本案争议的焦点为刘忠信受让的债权能否直接抵销陈旭龙申请执行的债权。刘忠信与陈旭龙虽然互负到期债务，但在执行程序中并不必然可以直接抵销。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。而针对被执行人有多个债权人的情形，执行程序则规定了参与分配制度，需根据债权人的债权性质及被执行人的财产状况等具体情况确定参与分配的比例和数额。如果债务人通过受让，取得了对债权人的债权，但该债权人作为被执行人，有其他多个债权人向其主张权利，那么债务人受让的债权在执行程序中能否实现以及能够实现多少，要按照相关法律规定在执行程序中确定，不能直接将其债务抵销。本案中，浙江高院查明，义乌法院共有以陈旭龙作为被执行人的执行案件31件，合计标的43382614元。2009年2月6日，义乌法院向刘忠信发出（2008）义执字第4659号履行到期债务通知书，责令刘忠信不得向陈旭龙清偿到期债务。因此，刘忠信所受让对陈旭龙的债权，如果与其对陈旭龙的债务相抵销，意味着优先于其他债权人进行了受偿，将可能损害陈旭龙其他债权人的合法利益。因此，刘忠信所受让对陈旭龙的债权，应当在陈旭龙为被执行人的执行案件中以参与分配的方式实现，而不能在本案简单以抵销的方式变相获得优先受偿权。刘忠信申诉称相互抵销行为不会损害其他债权人的利益，没有事实和法律依据。

　　法院判决书里经常爱说一句话“没有事实和法律依据”，到底是没有事实依据，还是没有法律依据，或者是既没有事实依据也没有法律依据，有时让人傻傻分不清。对最高法院上述判决书中论述的观点，首先可以肯定的是，它没有“法律依据”。如果有明确的法律规定，最高法院一定会引用，法院没有引用，说明没有明确的法律依据。当然，大家都知道，法院不能因为没有法律依据而拒绝裁判。没有法律依据时，法院要作出裁判，就要依靠法理。所以，分析最高法院上面的裁判观点正确与否，要以法理为依据了。那么，最高法院上面的裁判观点到底有没有法理依据呢？在本文看来，不能说一点法理依据都没有，但是绝对是不充分的。

　　对抵销权作出明确限制的法条是存在的，对抵销权进行限制的法理自然也蕴含其中。这个法条是《破产法》第四十条，破产法第四十条规定：

　　《破产法》 第四十条　债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：

　　（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

　　（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

　　（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

　　关于这个法条的立法目的，可以参考一下学者的论述：“民法上的抵销权，只是为了避免重复履行而增加费用，不发生不公正的问题，故不依债权成立的时间为构成要件。但破产或破产程序上的抵销权，却与之不同。准许抵销，则意味着被全额清偿；不允许抵销，则意味着依程序受损失分配。这对破产抵销权人及其他债权人关系极大。况且，当债务人出现财务困难时，多有债权人不择手段地竞相对债务人负债或债务人的债务人设法低价收购债权人的债权，以供抵销。故不能不对之进行限制，以维护债权人之间的公平。各国立法对此均规定有限制条件。”【李永军著：《破产法—理论与规范研究》】

　　读者将上面红字标示的段落与《破产法》第四十条联系起来，不难理解破产法限制抵销权的法理。首先需要明确，正常的抵销权，破产法是不限制的，抵销权人实现抵销权，确实能够优于其他债权人，但不存在公平与否的问题。因为抵销权的制度就是这么设计的，许多学者把抵销权称为“不是担保物权的优先受偿权”，这是对抵销权非常深刻而准确的认识。

　　破产法限制的是为了实现不公平受偿的目的，采用不正当的手段获得的抵销权。实现不公平受偿的目的这个行为人的动机不用多说了，就行为人的不正当手段，破产法第四十条给予了明确规定。笔者看来，第四十条规定的最重要的是时间节点，这一点非常的重要。时间节点，是破产法定义不正当行动最重要的标准。破产法第三十一条、第三十二条对可撤销的行为的定义，也是分别以一年和六个月作为分水岭的。差一天一年，就可以撤销，一年多一天就不能撤销。但从实际角度看，两个行为的发生只间隔两天，会有质的不同吗。但破产法就是要给一个标准，不论实际上有没有质的不同，越过某一时间节点，破产法就认为其产生了质变，这就是破产法的理念，这就是破产法的公平。

　　以上的分析可以概括如下：即法律限制为了实现不公平受偿的目的，采用不正当的手段获得的抵销权，定义不正当手段时，时间节点是个很关键的因素。

　　上文最高法院的裁定书，限制抵销权的理由，无非也是防止各个债权人不公平受偿。从裁定书描述的案件事实看，刘忠信购买债权就是为了行使抵销权获得全额清偿无疑。裁定书描述的案件事实的几个时间节点介绍一下：1、2008年12月24日，调解书确定刘忠信需要还款。2、2009年2月6日，陈旭龙的其他债权人申请执行的执行法院，向刘忠信下达了暂停向陈旭龙付款的止付令。3、2009年2月18日，刘忠信从他人手中购买了对陈旭龙的债权。4、2009年3月12日，陈旭龙向法院申请执行刘忠信，刘忠信提出异议，案件发生。从上面的几个时间节点看，刘忠信是收到了法院止付的协助执行通知书后，才购买的对陈旭龙债权，其企图利用抵销权使自己的债权获得足额清偿的目的是明显的。那么我们是否就会因此限制其抵销权呢？笔者认为，关键在于判断其获得抵销权的手段是否正当。如果不能认定其获得抵销权的手段不正当，那么其行使抵销权足额受偿，也不构成不公平受偿，我们就没有理由限制其抵销权。这样，关键的问题就是：在执行程序中，我们是否能够有明确的标准界定取得抵销权的手段是否正当，这一明确标准，要有可以做判断的明确的时间节点，即行为人取得抵销权的时间，晚于哪个时间节点，在执行程序中就会受到限制。

　　笔者列举几个可选的时间节点，第一个可选的时间节点是，抵销权人的债务人没有被其他人申请执行。第二个可选的时间节点是，抵销权人的债务人没有申请执行抵销权人。第三个可选的时间节点是，拟抵销的被动债权收到止付的协助执行通知书。第三个点看起来是比较符合要求的。但是执行程序和破产程序不同的是，被执行人没有被申请破产，从逻辑上讲，我们不能认为其资不抵债。被执行人逻辑上是有其他财产可供执行的，抵销权人收到协助执行通知书后，取得抵销权，行使抵销权，逻辑上不影响其他债权人利用被执行人的其他财产受偿。讲了那么多逻辑上，显得好像不切实际了。那从实际上讲，如果被执行人有一块价值足够的土地被查封了，但申请人执行人觉得被执行人的债权更好执行，向被执行人的债务人发送了协助执行通知，此时债务人购买一个债权主张抵销，似乎也不会损害申请执行人的利益，不会构成不公平受偿。所以，如果利用上面的第三个时间节点作为限制抵销权的行使临界点，那么执行法院还需要查明，被执行人无其他可供执行的财产。如果法院真的查明了，被执行人就是陷于破产了，此时申请执行人完全应该申请人被执行人破产。在破产程序中，抵销权人的抵销权就会受到破产法第四十条的限制了，名正言顺。而实践中，判断抵销权是否需要限制时，要求执行法院查明被执行人无其他可供执行的财产，是不太现实的。另一方面看，抵销权人即便没有收到止付的协助执行通知书，也可能获知了被执行人资不抵债的信息，完全可以赶在协助执行通知书之前购买一个债权。此时允许其行使抵销权，实体上未必公平。要打破这个不公平，还是需要申请被执行人破产，在破产程序中限制抵销权的行使。

三、小结

　　最后，再次概括一下本文的论点吧：抵销权无论在什么程序中，都不能任意限制，只有符合特定条件的抵销权才能受到限制，破产法对限制抵销权给出了可以用时间节点界定的明确标准，而执行程序中，我们无法给出如此明确的标准，如果我们非要明确一个可以操作的标准，那我们最终还是回归了破产法。执行程序和破产程序理念不同，执行程序中参与分配是执行程序的“变态”，将参与分配回归到破产才是常态。

来源：微信公众号（海坛特哥)