【非法集资案件中，集资参与者的责任自负与按比例退赔权利】

在非法集资类案件中，比如非法吸收公众存款罪案件中，如果从人群性质划分，一般可以分为三类人群，即集资者，帮助集资者，集资参与者。近年来关于非法集资案件的相关司法解释和司法意见（主要指2011、2014、2019，以及相关行政法规）的主体内容，基本就可以概括为这三类人群如何处理的问题。如针对集资人，其行为需要同时符合四个条件才能构成犯罪（非法性、社会性、利诱性、公开性），针对帮助集资人，主要政策是鼓励退赔违法所得；而针对集资参与人，明确责任自负原则，要求退缴违法利益同时按比例退赔原则。

但这是针对非法吸收公众存款和集资诈骗罪案件的集资参与人而言，在传销类案件中，存在比较大的争议。在近年司法实践中，传销犯罪案，大多数司法判例都没有退赔参与人的做法，少数判例中，法官会认为传销案中有受骗者，从而具有获赔权利，并且在判决书中明确退赔或者赔偿原则，有的案件被告人还会因为获得被害人谅解而从宽处理。但退赔的案例仅仅是少数，比如笔者近年办理的组织领导传销活动罪案件，不仅仅没有退赔传销参与者的情况出现，反而有大量的传销参与者面临刑事指控。

【传销中的四类人】

从性质上看，组织、领导传销活动罪也属于一种涉众型的非法集资类犯罪，但是从人群划分的定性上看，虽然主体上也可以分为这三类人群，但是依然与非法吸收公众存款罪存在一点细微的差别，即传销活动中，还存在第四类人群，即单纯的消费者或购买者。

对于传销案件中的三类人（组织领导者、介绍引诱他人参与者、普通参加者），《禁止传销条例》第24条有明确的处理或者处罚原则，即认定从行政违法角度来看，这三类人群都属于行政违法者，这与同级别的国务院《防范和处置非法集资条例》有所不同，《防范和处置非法集资条例》并没有把非法集资的参与人（即投资人、利益受损人、出借人、消费返利活动参与者）定性为行政违法者，而是提出“损失自担”原则，但是并不否认监管部门的追缴和清退的责任。

但是《禁止传销条例》的24条原文是三款内容：

“（第一类）有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（第二类）有本条例第七条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（第三类）有本条例第七条规定的行为，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。”

因此，即便是在行政违法类型的传销活动案件中，即便没有拉人头的普通参加者，只要有条例第七款的行为，都属于一种需要责令停止的违法行为。有观点认为，在性质更严重、社会危害性更大的组织、领导传销活动刑事案件中，这类普通的参与者，也不能享有获赔权利。

但是在一个传销活动中，不管是违法还是犯罪，除了这三类人群，是否还有其他人群？

笔者认为有。

【那就是普通的不以参与传销为目的，单纯以消费为目的的消费者。】

跟非法吸收公众存款罪不同，非法吸收公众存款罪的集资参与人，从出钱投资开始，就明确了解集资人的保本付息承诺和针对不特定对象公开宣传的手段，比如私募基金，线下理财，面向社会公众集资的民间借贷，有集资目的的消费返利等等，这类行为中，参与者不论出资多少，都无法掩饰其被诱惑投入资金参与集资获得高额回报的投资目的，但是，在传销案中，比如有明确产品实物或者虚拟货币、数字货币挖矿、发币类传销案件中，的确存在部分的出资者、投资者是以购买商品自己使用为目的的消费者或者使用者，其并没有参与任何拉人头活动，也没有参与传销活动的意愿，仅仅是购买了相关商品，但是平台却因为对其他对象引诱的传销活动而被定性违法，比如有出资者单纯是为了购买、租赁、质押矿机或者算力挖矿，或者为了购买某款消费产品（化妆品、保健类物品自身使用）等等，这类人员，如果投入的资金或者缴纳的租金被一而概之的收缴、没收，是否有违人之常情和基本生活逻辑？法律的精髓在于符合人之常理。

【到底如何区分传销参与者和普通消费者？】

当然，从理论讨论此种情况，并不困难，但是实践中如何区分？如何区分谁是传销的普通参与者（但没有拉人头），谁是普通的消费者？实际上，曾杰律师此前针对团队计酬传销和诈骗犯罪传销如何区分的文章中，已经将相关方法进行过讨论，即，可以从普通消费者购买商品的数量、价格与传销返利获得拉人头资格的入门费的比较上，得出一个相对可以参考的答案（可参考但不精确）。比如一个从事数字货币矿机出售的传销平台规定，一次性购买十台以上矿机的，就可以获得发展下线并获得层级返利的资格，即获得拉人头的资格，一次性购买十台以下的，没有此资格。因此，可以认为，十台矿机就是该传销组织设定的入门费，而如果张三一次性购买了9台矿机，即可以合理推定张三仅仅是消费目的，是需要通过购买矿机挖矿，获得相关虚拟货币；但如果李四一次性购买了10台矿机，即可以认定其获得了拉人头和返利的资格（不一定真的去拉人头），而如果其购买矿机或者算力后没有真实的挖矿或者支付电费，即可能合理推定其购买矿机的目的是为了获取发展下线的资格，但是如果有反向证据证明其没有此目的的除外（比如购买矿机或算力后长时间只为了获得挖矿收益，长时间没有任何拉人头行为）等等。

当然，以上方法，在司法实践中依然存在很大的定性困难或者操作难度，仅仅只是作为理论的探讨，而从传销活动的社会危害性角度出发，笔者认为，在传销刑事案件中，从最直观的角度出发，可以把标准统一认定为是否有具体的拉人头、发展下线行为，对于普通的消费者和没有拉人头的参与者不做具体区分，因为传销的危害在于通过传递性的返利扰乱市场秩序，而如果没有发展下线，单纯的投入，这部分人群的社会危害性是极其微小的，他们反而会在传销行为中成为最终损失的承担者。

如需转载或引用该等文章的任何内容，请联系作者沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源。未经作者授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与作者联系。

来源：微信公众号“金融犯罪辩护日记”