一、微软公司案件

　　1 、关于Windows 系统的反垄断诉讼

　　美国微软公司研发的Windows 操作系统在全球市场占90％以上的份额。1998年5 月18日，美国联邦政府司法部与20个州的总检察官对微软提出反垄断诉讼，控告微软滥用其市场支配地位，妨碍其他软件商与其进行正当竞争。2000年4 月3 日，哥伦比亚特区地方法院做出判决，认定微软通过捆绑销售，将IE浏览器强加给用户，在Windows 操作系统中安装了源代码，排斥了竞争对手。

　　2 、第一屏条款的争论

　　“第一屏条款”是微软公司同电脑设备生产商在许可合同中规定：要求已经安装Windows 操作系统的用户最初启动计算机时，屏幕上必须显示关于Windows 统一特征的（如图标、图标的设计风格和尺寸等）画面。原告称微软通过“第一屏条款”滥用了其对Windows 操作系统软件的独占权利而损害了设备生产商、消费者、其它软件生产者的利益。

　　在这两个不同的案件中，作为原告的生产者和消费者，都认为微软公司滥用了Windows 系统在计算机操作系统市场的优势地位，损害了其他竞争对手和整个市场的长远利益。而微软公司则坚持自己的权利受知识产权的合法保护。这反映了反垄断法中垄断问题和知识产权保护中的独占性这两种法律价值的冲突，是否有一个更好的平衡方法呢？也就是说，在反垄断的视野中，如何能够体现知识产权的价值保护。

二、国际知识产权的专有性

　　所谓知识产权是知识产权人对知识产品特别是智力成果享有的专有权利。知识产权的专有性是由知识产权的私权性质所决定的。法律之所以保护知识产权，其目的在于鼓励人们从事发明创造，并公开发明创造的成果，从而推动整个社会的知识传播与科学技术的进步。知识产权对知识经济的发展提供了一种制度的保障，在一定程度上加速了知识经济的发展进程。知识产权制度从产生之初就意味着知识产权的专有和垄断地位建立。

　　所谓知识产权的专有性即独占性或垄断性是指，除权利人同意或法律规定外，权利人以外的任何人不得享有或使用该项权利。这表明权利人独占或垄断的专有权利受严格保护，不受他人侵犯。只有通过“强制许可”，“征用”等法律程序，才能变更权利人的专有权。

　　知识产权的专有性主要表现在两个方面：第一，知识产权为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的智力成果。第二，对同一项智力成果，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。例如，两个相同的发明创造，根据法律程序只能将专利权授予其中的一个，而以后的发明与已有的技术相比，如无突出的实质性特点和显著的进步，也不能取得相应的权利。

　　知识产权的专有性直接来自于法律的规定或国家的授予，这是知识产权人利用知识产品的法律前提。专有的重心来自于对知识产品利用的控制。由于知识产权的无形性，对知识产权的客体和知识产品的利用需要法律明确地界定知识产权人行使权利的特定范围。这种行使权利的特定范围就是知识产权的“专有领域”。正是由于知识产权权利主体能获得法定垄断利益，才使知识产权制度具有激励功能，促使人们不断开发和创造新的智力成果，推动技术的进步和社会的发展。

　　就微软案件来说，因为知识产权的专有性，版权的所有者微软公司就拥有了对Windows 操作系统使用的独占性的权利，这是从权利的来源说。在权利的行使方面，由于知识产权以推动社会进步的技术成果为保护对象，因此，大部分的权利人会通过使用许可协议来使其成果社会化。 在这种技术利益最大化要求的驱使下，法律赋予权利所有者以特权，即通过合法交易成为独占者。这种“独占性权利”的行使所获得的价格和合同与在充满竞争的市场条件下的获得是不同的。知识产品一旦被知识产权制度所保护，就意味着排除他人同样的行为。因此，知识产权最终与“非通过竞争而获取的独占”地位联系起来。

三、国际知识产权的垄断问题

　　在市场经济体制中，最为重要的机制就是竞争机制，一旦竞争机制被扭曲，市场就不能正常发挥作用，市场秩序和市场结构就会遭到破坏。源于自由竞争的垄断就是扭曲竞争机制的重要力量。虽然知识产权的专有性一定程度上能够保护和促进技术进步、经济发展以及个人权利，但是，知识产权的独占性可能会被权利人滥用，进而破坏技术的传播和创新。例如，利用知识产权形成经济联合，限制其他竞争者的进入；获取技术市场上的优势地位；或者在许可使用合同中不合理的对被许可人漫天要价，对到期合同之后的技术使用进行限制或者通过索取高价来变相延长合同的期限……这些行为无疑已经偏离了知识产权推动社会进步的本意，也正因为这样，处于相对方的其他竞争者只得借助反垄断法来维护自己的利益。

　　知识产权的专有性特点有时会带来阻碍社会科学进步的因素。这种因素最主要的表现形式就是知识产权滥用，知识产权滥用行为与建立知识产权制度的最初目标是背道而驰的。因此就会出现知识产权中的垄断与反垄断问题。

　　知识产权滥用行为，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，损害他人利益和社会公共利益的行为。知识产权滥用存在多种多样的表现形式，但都以限制或阻碍正常的市场竞争为其目的和后果，而反垄断法打击和限制的正是这种专有权滥用行为而不是专有权本身。归纳起来主要有以下六种行为：拒绝许可、搭售行为、差别对待、掠夺性定价过高定价、知识产权交叉许可与联合经营。

　　就微软而言，正是违反了禁止搭售等专有权滥用行为。正如本文开头的第一个案例，美国和欧洲的法院针对反垄断诉讼，分别认定微软公司的行为违反了反垄断法，做出了不利于微软公司的判决。从这样的事实可以看出，反垄断法面对知识产权领域的独占现象，是完全有理由介入并进行规范的。这是由反垄断的性质所决定的。因此，尽管有“排他性”的“私权”壁垒，又有合同自由的说辞，但从社会长远利益出发，还是应该承认反垄断法介入的合理性。

四、总结

　　本文列举的两类有关微软公司的案件中，原告无一例外的认为微软公司借助对Windows 操作系统许可使用权的独占，破坏了他们的“竞争权”，因此，应该由反垄断法对微软的行为加以制裁。其中最主要问题是：对于知识产权法特别是版权法中最为核心的是许可他人使用被保护的作品究竟应该适用怎样的法律原则。诚然，在技术已经成为市场竞争力核心因素的今天，知识产品所有人独占权的保护范围已经越来越受到反垄断法的关注。如果在契约自由的理念下，完全保护个人的知识产权，就会有更多的“微软”案件发生。而如果用反垄断的利刃劈开知识产权的“独占性”，对于技术所有人来说，就无疑陷入了一种“无法可依”的危机感，甚至丧失技术创新的积极性，导致社会发展成本加重。

　　简而言之，一个是反对独占而另一个是授予独占。对于这样的问题，笔者认为，我们必须要平衡好公共利益和知识产权人私权利益之间的关系，既要加强对知识产权合理使用等法定限制，防止知识产权合法垄断权被不正当利用，成为社会发展的羁绊，背离法律设立的初衷；又要兼顾效益与公平原则，充分尊重和保护竞争者的合法权益，维护公平竞争的市场秩序，鼓励创新和竞争，提高社会整体的生产效率，达到促进社会福利最大化的目的。

                                                                                （文章来源：中银律师事务所微信公众号）