导语：非法性中的“许可”，即在金融管理法律规定下的，面向社会公众吸收资金的许可。

正文：

所谓非法集资或者非法吸收公众存款罪的非法性特征，目前最新的定义是2022年修改颁布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的第一项，原文为“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”。

【非法性中的“许可”，即在金融管理法律规定下的，面向社会公众吸收资金的许可】

根据目前司法解释的定义，所谓的“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”中的“许可”，是指面向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的许可。面向社会公众吸收资金，定义非常宽泛，既包括金融属性，也包括消费甚至慈善属性，包括银行面向所有储户吸收存款，公募基金公司销售基金产品收取费用，工厂销售商品收取资金，上市公司发行公众股票债权进行融资，慈善机构收取善款等等。国家在各个领域设置了不同类型的准入制度，而非法集资语境中的吸收资金，特指国家金融管理法律规定的融资模式，由此产生的许可，即必须是金融法律规定的许可模式，比如银行基金证券保险等等许可，因此，非法性中的“许可”，即在金融管理法律规定下的，面向社会公众吸收资金的许可。

关于该定义，最高法法官刘为波在为该司法解释专门撰写的理解与适用中总结提到，非法性特征是指违反国家金融管理法律规定吸收资金。未经有关部门依法批准（许可）是指主要表现为四种情形：

一是未经有关部门批准；

二是骗取批准欺诈发行；

三是具有主体资格，但具体业务未经批准；

四是具有主体资格，但经营行为违法。

具体解释：

关于第一种和第二种，比如上市公司IPO上市发行股票，就是面向公众大规模募集资金的行为，就经过了严格审核和许可程序，而如果没有经过有关部门许可或者骗取许可，擅自针对公众发行公司的股票证券，就属于擅自发行股票罪或者欺诈发行股票罪，属于非法集资类犯罪的一种。

第三种和第四种，则是一种相对少见的情况，比如某基金公司，面向公众发售基金理财产品，此项业务具有合法资格，也是一种面向不特定公众募集资金的受许可业务，但是在此之外，如果该基金公司还向客户承诺保本付息或者直接开发类似存款的产品招揽客户，募集资金，此种行为，就属于一种非法吸收公众存款罪行为，而且是一种虽然有合法募集资金的主体资格，但是没有获得合法募集“公众存款”的业务许可的行为。

此处主要是强调实质性判断，即很多商业行为或者模式，表面有看似合法的经营形式，实质暗中开展了非法集资的行为，比如民间借贷，网络借贷中介P2P，投资入股，虚拟货币交易、投资养老服务，购房返利，私募基金投资等等。具体可以直接参照《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二款。

其特点就是经营模式外观是以合法的形式存在，比如P2P，某些大型平台会拥有网络借贷中介需要的全部资质，甚至经常接受当地监管部门、主管领导的视察、督导或鼓励。在经营外观上，属于提供一种网络信息借贷中介的服务，撮合出借人和借款人之间的借贷关系，但是实质上可能开展了自融资，资金池等等违规业务，这种违规，就可能导致行为发生变异，本身中中介机构，变化为直接的融资机构，而如果融资行为符合公开性，社会性，利诱性其他三项标准，就属于一种非法吸收公众存款罪的行为。

同类型情况比如私募基金，某些私募基金管理人有中基协的合法登记，相关产品有完整的备案记录，也有符合监管要求的资金托管机构，但是这仅仅代表其私募业务行为合法，不代表其面向社会公众募资的行为合法，一旦存在面向社会公众，不特定公众，不合格投资者募资的行为，就不具有相关金融资质，即构成非法集资中的“非法性”。

由此可以总结，所谓的没有经过有关部门许可或者借用合法形式吸收资金，即没有合法的面向社会公众吸收资金的资质，从而违反了金融管理法律法规。

该标准是实质上是一种资格标准，是对相关行为的资格评价。

（最高法专家指出，“国家金融管理法律规定”包含三个层面的内容：一是金融管理法律规定不是单指某一个具体的法律，而是一个法律体系；二是非法集资违反的是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定；三是只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性。）

非法性与非法吸收公众存款罪其他三个条件（公开性、社会性、利诱性）相比较而言，司法实践中，对该项条件的认定，相对简单，即法官需要确定某单位或个人的金融融资行为，不具有相关许可和资质，一般都是核查涉案主体本身的主体资料，并且向金融监管部门发出问询函件（问询相关单位或个人的融资行为，是否获得该部门许可）。多数非法集资案中，法官或者检察官都会从严谨办案的角度出发，向当地银保监会（局）、证监会（局）发出该类函件。

把资金用于生产经营，就不具有“非法性”？

此观点的错误之处在于，融资行为是否具有非法性，只看是否获得许可或者是否有资质，而不是看把资金使用到了何处。

比如在一些企业间的民间借贷类非法集资案中，有观点认为，只要把资金、钱用于真实的生产经营活动，不是用于金融放贷领域，就不符合非法吸收公众存款罪的非法性，从而不构成非法集资行为。该观点之所以错误，是因为不管把钱用在何处，都和非法性定性无关。

非法性是一种主体资格认定，而非客观行为认定。比如张三，面向社会公众公开宣传后融资，承诺保本付息，将资金开酒店，并且获得了开酒店经营的所有证照。此时，开酒店是合法的生产经营，但是，这并不影响其融资行为本身的非法性。

来源：微信公众号“金融犯罪辩护日记”