摘要：现在尽管行政机关、银行、媒体等有关部门大力宣传非法集资的危害，公安机关也在加大打击非法集资的力度。但是非法集资的犯罪行为仍然非常猖獗，遍地开花。非法集资行为涉及到至少四个罪名，现阶段对该犯罪行为的定性不准确、刑法规制的缺失是亟待解决的问题。

　　关键词：非法集资；非法吸收公众存款；传销；集资诈骗

　　一、案情简介

　　犯罪嫌疑人虚构期权股认购项目，编造国家控股51%的央企北斗和正科技有限公司和贵州吉祥数贸贸易股份有限公司合作，公开发行国嘉吉祥期权股，在某县区骗取500余人共计数千万元（全国各地均有），并唆使受害人发展下线人员予以投资。每拉取一个人投资，便能获得其投资额的10%的提成。并承诺待公司上市以后，股民手里的期权股上涨80倍，并同时承诺每年年底拿出公司盈利的30%进行进行分红。犯罪嫌疑人将参与人拉进其组建的微信群。在群内发布各种虚假种信息、微信公众号推送文章、视频对参与人人进行洗脑。

　　上述案例是现如今比较典型的非法集资行为，就存在于笔者老家的小区。非常不幸，笔者的家属已被洗脑，投资数万元并拉数人，现仍执迷不悟。本文仅就上述典型的非法集资行为进行剖析。

　　二、非法集资行为的定性

　　（一）非法吸收公众存款罪

　　违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金。犯罪嫌疑人吹嘘的公司不具有发行股票的真实内容。其未经有关部门的批准，通过网络、微信群等方式向社会公开宣传，承诺在公司上市时，以当初投资期权股的80倍作为回报和每年年底拿出公司盈利的30%进行进行分红的方式向社会公众吸收资金。根据“《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[以下简称其发布文号：法释〔2010〕18号]”第一条、第二条第八项[①]之规定，均可以认定为非法吸收公众存款罪。

　　（二）组织、领导传销活动罪

　　以推销期权股为名，对参加者进行洗脑要求其以缴纳费用获得股民资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的。根据“《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》[以下简称其发布文号：公通字〔2013〕37号]第一条”[②]之规定可以认定为组织、领导传销活动罪。犯罪嫌疑人采取编造、歪曲国家政策（编造国家控股51%的央企北斗和正科技有限公司和贵州吉祥数贸贸易股份有限公司合作，公开发行国嘉吉祥期权股），虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，从参与投资活动人员缴纳的费用中非法获利的，符合“《公通字〔2013〕37号》第三条”[③]对骗取财物的认定。

　　（三）集资诈骗罪

　　虚构期权股认购项目，编造国家控股51%的央企北斗和正科技有限公司和贵州吉祥数贸贸易股份有限公司合作，骗取500余人共计数千万元。并虚假承诺待公司上市以后，股民手里的期权股上涨80倍，并同时虚假承诺每年年底拿出公司盈利的30%进行进行分红。嫌疑人虚构的期权股现分为三期。最开始是一期，嫌疑人承诺一期到期公司上市，后一期到期未上市又说等二期一起上市。后二期到期（2018年8月）也未上市又改成等三期到期，一、二、三期打包上市。这是嫌疑人的原话。这显然是已非法占为未目的，使用诈骗方法非法集资，根据“《法释〔2010〕18号》第四条之规定”，[④]应当认定为集资诈骗罪。

　　“期权” 股权仅用于激励企业内部员工，根本不会向社会开出售期权。期权股是对于员工来或是经营这来说是一种购买公司股票的权利，不是股权，不能直接带来收益。犯罪嫌疑人欺骗受害人购买的期权股没有发行价格，没有期权兑现日期也，没有回购计划说明，就连认购协议也没有。有的仅仅只是一个虚假的网络账号和虚拟货币。

　　(四)诈骗罪

　　集资诈骗罪与普通诈骗罪是特殊罪名与一般罪名的关系，二者构造相同，即行为人实施了欺骗行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识触犯财产→行为人取得财产→被害人受到财产损失。符合集资诈骗罪的构成要件必然符合诈骗罪的构成要件。笔者之所以将诈骗罪列出来，除了理清非法集资所触犯的罪名之外。更重要的是因为笔者在2018年4月27日初次去辖区派出所报案时，接待笔者的警官初步认为本案涉嫌诈骗（利用网络）和组织、领导传销传销活动罪两个罪名，但具体如何定性还要研究。这足以见得，非法集资的定性在司法实际中并未形成一致意见。但非法集资的行为从“骗”的范围来看，应当评价为集资诈骗。

　　（五）不构成犯罪

　　笔者不是开玩笑，这是笔者在报案半年后再次去派出所了解案情时，另外一名接待的警官回复。其认为，嫌疑人是有产品作为支撑的，相当于购买产品，故认定犯罪有问题。即便构成犯罪，针对如此大的案件，至少要调动本县200名以上警力，而且现在他们都在重点抓某个案子，说笔者的反应的这个案子……。有产品支撑就不构成犯罪，这简直就是无稽之谈！产品只是障眼法，本案是虚假发售期权股骗取钱财，赠送的产品只是掩盖虚假事实的行为之一。现在哪个非法集资的项目不送物品。

　　综上，非法集资的行为的概念可以界定为“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，同时要求参加者缴纳费用获得加入资格，并以发展人员的数量作为返利依据。”针对该行为的罪数问题，因使用诈骗的方法非法集资认定为集资诈骗已经包含了对非法吸收公众存款和诈骗的评价，故本案的罪数问题只需在集资诈骗罪与组织领导传销活动罪之间进行认定。根据张明楷教授的观点，“骗取财物是显示诈骗型传销组织特征的要素，如果行为人确实骗取了财物，则另外触犯了集资诈骗罪或者普通诈骗罪，属于想象竞合犯，”[⑤]且“组织领导诈骗型传销与骗取财物其实是一个行为。换言之，成立诈骗型传销组织的行为同时就是骗取他人财物的行为。既然如此就应当认为此种行为属于一行为触犯数罪的想象竞合犯。”[⑥]具体到到本案也就是定性为集资诈骗罪。

　　本案应当定性为集资诈骗，这也符合《法释〔2010〕18号》第四条，“《公通字〔2013〕37号》”[⑦]第六条之规定。但是笔者不同于张教授观点的地方为，应当按照牵连犯的从一重罪从重处罚原则认定为集资诈骗。虽然说非法集资的行为是一个整体行为，但是该行为可以拆分并独立构成个罪。即便诈骗行为与传销行为相互交错，但进一步考量该行为的整体性，可以得出集资诈骗是目的行为，组织领导传销组织活动是手段行为的结论。

　　三、刑法规制的缺失

　　（一）公安机关以民事纠纷为由不予受理

　　抛开本案不谈，笔者近期参与办理一期非法吸收公众存款的案子，案件起诉到法院以后，南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初10848号民事裁定书裁定驳回起诉，移送公安机关处理。但是公安机关目前仍未受理。该案在起诉到法院之前受害人已经来派出所报案过，那时就已民事纠纷为由经不立案。相关公安机关相互推诿。对于涉及刑事犯罪的经济案件，公安机关以民事纠纷为由不予以受理的事情司空见惯。不过说是现在已经指定某派出所管辖了，但仍未立案。

　　（二）公安机关办案效率低下

　　笔者就本案于2018年4月27日携带完整的证据材料前往辖区派出所报案，时至今日仍杳无音信。得到的回复是本案仍在经营之中，但是本案仍未在公安系统立案。笔者作为律师，提供的证据到达了事实清楚，证据确实成分的程度，完全符合立案的标准。眼睁睁的看着犯罪份子仍在逍遥法外，参与人不断拉取更多的受害人，笔者内心不禁一阵酸痛。我已经尽可能的将能提供的都提交给公安机关了。同时我作为一名律师，而且是刑法学硕士研究生，我对我连自己家属都说服不了而感到深深的自责与悲哀。

　　四、整治非法集资刻不容缓

　　非法集资遍地开花，管制缺失。非法集资兼具多个犯罪行为，社会危害性极大，传播性极强。就像病毒一样，不断的复制、感染健康的细胞。其社会危害性不亚于贩卖毒品。好多人投进去的都是救命钱、养老钱、结婚钱。就像CCTV8现在热播的反应非法集资的电视剧《回家的路有多远》一样，里面的主人翁直到自己判刑入狱都不认为自己做错了，仍然认为其投资的项目是对的，那么多被其拉下水的亲戚朋友血本无归，吃了其赠送的劣质奶粉而脑瘫的婴儿又当如何过活。

　　本案是笔者作为当事人家属的案子。我们作为法律工作者，无论是法官、检察官、警察还是律师，也许只有自己作为案件的当事人或是当事人家属，才能深知法治的现状。正如“贵阳小河案后续：当年驱逐律师的法院院长落马，如今想请被驱逐的律师辩护”，[⑧]“临沂中院执行局局长殴打法官，致其轻伤无处申冤”。[⑨]一样。记得2013年看江苏新闻，“苏州交通局长坐公交满脸汗，决定提前换空调车，”[⑩]也许问题只有得到高层的重视才能解决。

　　正如邱兴隆教授感言的那样，法治的脚步不能总是在由国民的泪、血、自由与生命奠基而成的道路上前行。但却是一直如此！

　　最后提醒大家，国嘉吉祥期权股这个庞氏骗局依然进行的如火如荼，百度即可搜索到，现在还未崩盘。其遍布全国各地，社会危害性不亚于钱宝网。还望大家能够擦亮眼睛，警惕高利诱惑，远离非法集资！天上不会掉馅饼，如果有那必是陷阱！

注释：

　　[①]第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

　　（一） 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

　　（二） 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

　　（三） 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

　　（四） 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

　　未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

　　第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：……

　　（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

　　[②]一、 关于传销组织层级及人数的认定问题

　　以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。

　　[③]三、关于“骗取财物”的认定问题

　　传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。

　　[④]第四条 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

　　[⑤]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京:法律版社,2011:748

　　[⑥] http://www.360doc.com/content/17/0815/08/37063_679285831.shtml

　　[⑦]六、 关于罪名的适用问题

　　以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　[⑧] http://www.sohu.com/a/239758413_260282

　　[⑨] http://m.kdnet.net/share-12608923.html?sform=club

　　[⑩] https://new.qq.com/cmsn/20130815/20130815001452

（来源：胡雷律师的法律博客）