首先，需厘清非法吸收公众存款与非法集资的关系。

　　非法吸收公众存款罪是一种行政犯，其构成要件中的“非法吸收公众存款”首先是个行政法上的概念，其内涵需要依据行政法来确定。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第1款第1、2项规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。”据此规定，非法吸收公众存款和非法集资并不是同一金融现象，而是并列的两种性质不同的非法金融活动。

　　同时，对于何谓非法吸收公众存款，该办法第4条第2款有明确规定：“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”从这些规定中，我们无法窥知非法吸收公众存款与非法集资的具体区别，但有一点是确定的：非法吸收公众存款中的“非法”，是指“未经中国人民银行批准”，而不是《非法集资刑事案件解释》所规定的“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。

　　为贯彻实施国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，中国人民银行于1999年1月27日发布了《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，其中第1条规定：“非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。” 对比国务院办法与央行通知，可以发现非法集资与非法吸收公众存款的区别在于：非法吸收公众存款是“未经中国人民银行批准”的向社会公众吸收资金的行为，而非法集资的是“未依照法定程序经有关部门批准”向社会公众吸收资金的行为。可见，非法集资是非法吸收公众存款的上位概念，非法吸收公众存款是非法集资的一种特殊形式。而《非法集资刑事案件解释》则恰恰将“未经有关部门依法批准”的非法集资行为规定为非法吸收公众存款。

　　针对实践中如何认定非法集资，中国人民银行于2001年4月2日在《关于天津永基房地产开发有限公司非法集资问题的批复》中指出：“根据1999年1月中国人民银行发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)的规定，非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。你分行辖内天津永基房地产开发有限公司采取向社会公众出售房产，同时又约定包租所出售的房产，并承诺在一定期限后回购该房产的形式筹集资金，属于向社会公众筹集资金并承诺向出资人还本付息的非法集资行为。”根据这一通知，中国人民银行认为，向社会公众筹集资金不用于放贷而用于自身经营的行为，是一种非法集资行为，而不是非法吸收公众存款行为。

　　其次，要确定“存款”的内涵。

　　从文字表述上看，非法吸收公众存款与非法集资的区别在于，前者的对象是存款，后者的对象是资金，存款无疑也是一种资金，资金是存款的上位概念，存款是资金的下位概念。那么，在向社会公众非法筹集的资金中，哪类资金属于存款？存款是与贷款相对而言的，对于存款只有与贷款结合起来才能理解，只有暂存于金融机构用于贷款的资金才能成为存款，不是用于贷款以赚取利息差的资金，只是一般的资金，而不能成为存款。这一结论，从前面对非法集资与非法吸收公众存款概念的差异中也可推导出来，因为只有吸收资金用于贷款的行为，才需要中国人民银行批准，中国人民银行以外的其他行政机关只能批准普通的集资而不能批准吸收公众存款。由此可见，非法向社会公众筹集资金用于自身经营，而不是用于放贷以赚取利息差的行为，只是普通的非法集资行为，而不是非法吸收公众存款行为。

　　第三，要对非法吸收公众存款罪进行体系解释。

　　法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义。在我国刑法中，第174条规定设立金融机构罪、伪造、变造转让金融机构许可证、批准文件罪，第175条规定高利转贷罪，非法吸收公众存款罪紧挨在这些犯罪之后。这些犯罪所侵害的法益都是银行等金融机构从事资本经营的利益。而非法集资行为虽然也会破坏金融管理秩序，但不会侵犯银行等金融机构从事资本经营的利益。因此，非法集资用于自身经营的行为不会侵犯非法吸收公众存款罪所保护的客体，不构成该罪。

　　第四，要从犯罪本质角度来理解非法吸收公众存款罪。

　　犯罪的本质特征在于具有应处刑罚程度的社会危害性。企业通过向社会公众吸收资金用于自身的合法经营，是在我国金融服务不完善的情况下，企业为解决资金问题而采取的一种手段。虽然这种行为也具有一定的社会危害性，尤其是当资金链条断裂时，会影响社会的稳定。但从整体上看，这种行为有利于经济发展，浙江等沿海省份的民营经济之所以能有今天的成就，民间集资这功不可没。不仅如此，向社会公众筹集资金与普通民间借贷的区别仅在于对象的不同。二者都是一种民间借贷关系，在法律性质上没有质的区别，只是因为国家取缔这种可能大量筹集资金的行为，这种行为才在行政法上具有了非法性，但这并不影响其民间借贷的属性。在资金的筹集与运作领域，真正具有很大危害性、需要严厉打击的并不是这种民间集资，而是高利贷。现在对经济社会稳定发展危害最大的，就是地下钱庄通过吸收公众存款放高利贷的行为，很多企业和家庭就是被高利贷压垮的。既然向公众吸收资金用于合法经营的行为，是在现行金融环境下利大于弊，而犯罪的本质特征在于具有严重到应受刑罚惩罚的社会危害性，那么这种行为显然是不符合犯罪质的规定性的。

　　通过对非法吸收公众存款罪构成要件的多种法律解释，我们可以得出这样的结论：面对非法吸收公众存款罪这一行政犯，最高法院《非法集资刑事案件解释》未能通过正确解读相关金融法规以确定其构成要件，而是突破国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对非法吸收公众存款的规定，将非法吸收公众存款罪中的“非法”错误地界定为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，从而将非法吸收公众存款与非集资混为一谈。只有未经中国人民银行批准而向社会公众筹集资金用于资本经营的行为，才是非法吸收公众存款行为，未经批准向社会公众筹集资金用于合法生产经营的行为属于非法集资，不构成非法吸收公众存款罪。

                                （来源：厚启刑辩）