实践中非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪都属于涉众型经济犯罪，两者容易混淆，导致分不清两个罪之间的区别。同时这两个罪都被概括归属于“非法融资”或者“非法集资”范畴，2021年5月1日实施的《防范和处置非法集资条例》第2条规定:“本条例所称的非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。”第3条规定：“本条例所称非法集资人，是指发起、主导或者组织实施非法集资的单位和个人；所称非法集资协助人，是指明知是非法集资而为其提供帮助并获取经济利益的单位和个人。”

从国务院颁发的条例上看，也将非法吸收公众存款和集资诈骗归结为“非法集资”，并没有单独区分开来。非法吸收公众存款罪犯罪主体和集资诈骗罪犯罪主体统一被称作为“非法集资人”或者“非法集资协助人”，投资人则被统一称作为“集资参与人”。《防范和处置非法集资条例》中并未将非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪进行区分，主要是并不能准确区分两者的手段和方式，故一般是概况称作为“非法融资”，当然定罪不是国务院制定条例时必须考虑的事情，而是全国人大制定刑法时需要解决的问题。

非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪在刑法修正案（十一）中均进行修订，两者修订呈现出量刑趋重之势，比如非法吸收公众存款增加一档10年以上有期徒刑量刑幅度，直接提高了非法吸收公众存款罪的法定最高刑；集资诈骗罪将之前三档量刑幅度减为两档，规定3年以上7年以下有期徒刑和7年以上有期徒刑或者无期徒刑，直接将集资诈骗罪最低刑限定为3年以上有期徒刑。2022年3月1日，最高院针对2010年出台的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行修订，虽然对其他方面进行了修订，但是对于认定“以非法占有为目的”的8种情形并未修改，于是就形成一种假象：非法吸收公众存款罪＋非法占有目的＝集资诈骗罪。司法实践中也将非法占有目的作为认定集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪本质区别，结果导致在司法实践中认定集资诈骗罪主要是审查是否具备上述8种情形。

认定非法占有为目的的8种情形详见最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为以非法占有为目的：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于非法经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”上述八种情况可以归结为两大类，一类是致使集资款不能返还；一类是逃避返还资金。致使集资款不能返还是客观标准，通过客观上不能返还集资款来推断集资人主观上具有非法占有的目；逃避返还资金则是非法集资人在主观上表现出非法占有的目的。但笔者认为这都不是关键，最为关键的是司法解释规定“非法占有为目的”是有前提的，前提即是“使用诈骗方法非法集资”，那么需要注意的是如果非法集资人并不是以诈骗方法非法集资，出现上诉8种情形又该如何评价呢？

在回答这个问题之前，有必要将集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪在刑法上的规定进行重新回顾一下。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。从这个概念中可以看出，集资诈骗罪要求行为人主观上具有非法占有的目的，在客观上采取诈骗方式集资，侵犯的是复杂客体，不但扰乱国家正常的金融秩序，而且侵犯了公私财产所有权。而非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。此处的非法是指违反国家金融管理法律规定。非法吸收公众存款罪规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第四节破坏金融管理秩序罪之中，集资诈骗罪规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第五节金融诈骗罪之中。非法集资对国家金融管理秩序进行破坏理所当然，但笔者认为将集资诈骗罪归为金融诈骗罪与金融诈骗罪中其他罪名存在有不一致的地方，比如刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第五节金融诈骗罪中包括贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪等，这些罪名都和金融机构相关，比如贷款诈骗罪和金融凭证诈骗罪、信用卡和信用证诈骗罪都涉及到银行等金额机构，有价证券诈骗罪和保险诈骗罪中也涉及到发行国库券或者其他有价证券的金融单位及保险公司。而集资诈骗罪却不一定与金融机构有关，也不必须要求利用金融机构的名义或者利用金融机构发行的信用卡或者信用证等实施诈骗，集资诈骗可以采取虚假的房产销售、转让林权、发行股票、委托理财、利用，民间会社等非法组织、虚假的募集基金、网络借贷、投资入股、虚拟币、融资租赁方式、养老服务等向不特定人群集资，上述诈骗手段与金融诈骗罪中其他罪名的手段还是存在很大差异。故，笔者认为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪客体都破坏金融管理秩序，将集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪归为一节中更加和谐。

通过对上述问题分析可以看出，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪更是难以区分，两者都破坏金融管理秩序，而且在2022年3月1日修订后的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的十二种情形上看，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪都可以采取上述方式和手段构成，唯一的区别其实就是到底上述12种情形是否真实存在，如果是真实存在的，则构成非法吸收公众存款罪，如果上述12种情形是虚假的，则有可能构成集资诈骗罪，详见2022年3月1日修订后的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。”其实上述规定已经明确了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的本质区别。

故，再回来上面的问题，如果行为人不是采取诈骗方法非法集资的，肯定就不构成集资诈骗罪，因为当前行为刑法学属于主流观点，尤其是在犯罪构成论中更是以行为刑法学为中心的，故客观行为方式对于定罪起着至关重要的作用。

其实早在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中，针对金融诈骗罪的认定给出了具体的参考标准，如在座谈会纪要：“二、（三）.1、金融诈骗罪中非法占有目的的认定金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人集资的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能返还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的:（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融罪处罚。”

2010年最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应有法律若干问题的解释》中规定的“以非法占有为目的”八种情形就是基于上述的会议纪要要求。司法解释规定的八种情况在认定非法占有为目的中起到着非常重要的作用。但需要特别注意的是，不管是会议纪要还是司法解释，在规定“以非法占有为目的”之际都有前提，即“行为人通过诈骗方法非法获取资金”或者“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，以集资诈骗罪定罪处罚”，故认定“以非法占有为目的”，不是单一的标准，而是都有一个前提，即“使用诈骗的方法”。

综合上述分析得知，集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪表面上的区别为是否具备“非法占有的目的”，而实质上犯罪手段的区别更加明显。主观上是否具备以非法占有为目的很难通过行为人的言词证据得到证实，实践中就更多依靠事后的客观表现来倒退行为人的主观心理态度，但是在通过客观表现倒退行为人的主观心理态度、认定是否具备非法占有为目的的时候，往往忽犯罪手段和犯罪方法，结果导致本来区别明显的两个罪名非常容易混淆。厘清两者的危害行为的本质区别，具有非常重要的现实意义。比如某人考察了一个项目，该项目需要大量的资金。于是为了挣取利息差，就以高额利息向不特定多数人非法揽储，后将非吸的资金全部投资到该项目之上。该项目最初运营的非常好，集资人也曾经多次到该项目进行考察，后来因为银行抽贷导致无法偿还集资人投资款。某人发现无力偿还之后，就携带部分集资款潜逃，后被抓获时集资款已经消耗殆尽（包括送礼打点和自己消费等等）。本案该如何定性呢？如果仅仅按照司法解释上认定“以非法占有为目的”的规定，某人的行为好像构成集资诈骗罪，因为不管携带集资款逃匿还是用集资款送礼进行违法犯罪活动，都属于“以非法占有为目的”客观表现情形。但需要注意行为人最初集资之际到底采取诈骗的方法没有？首先，这个项目是真实的，某人根本无法意识到这个项目会发生问题，其目的就是为了赚取的利差，并不存在虚构项目的情形；其次，某人在向集资人揽储时签订民间借贷合同，约定一定的利息。从民事法律角度分析，自然人之间或者单位之间进行借贷是合法的，单个民间借贷并不违反法律规定，非法吸收公众存款或者集资诈骗罪在正式立案之前每个民间借贷合同都是合法和有效的，故从这个角度上看非法融资的手段并不属于诈骗方法。故，从这两个方面分析某人非法集资行为并未采取诈骗的方法，即使最终携带部分集资款逃匿也不能认定为集资诈骗罪。

当然可能有人提出，按照2022年3月1日修订后《最高院关于审理非法集资刑事案件具体应有法律若干问题的解释》第七条第2款规定：“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”是否可以将携带集资款逃匿的部分金额按照集资诈骗罪论处，而对于其他金额按照非法吸收公众存款罪定罪处罚，并采取数罪并罚呢？

笔者认为，认定集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关键并不在于是否具有非法占有的目的，更不是从司法解释规定的特定8种情形中推理行为人是否具有非法占有的目的，而是首先考察非法集资的手段和方法，如果不是采取诈骗方法和手段非法集资，事后表现不能成为认定集资诈骗罪的唯一理由。认定犯罪必须坚持主客观相统一原则，不能为了方便定案或者打击犯罪就忽视危害行为，危害行为在犯罪中评价是第一位的，应该成为区分此罪与彼罪的关键。

实践中司法机关认定集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪时经常依据一个关键的证据——审计报告。审计报告可以证明资金的流向，尤其是将大量资金并未用于生产经营，，而是进行挥霍或者购买高档奢侈品等，这都是可以证明行为人主观上具有非法占有目的。另外，如果行为人拒不交代资金额去向，行为人的主观心理态度昭然若揭，自然是为了逃避返还资金，也足以印证了行为人主观上具有非法占有的目的。但是这里有一个辩护误区，比如行为人到案后拒不交代资金去向，这就涉及到刑事诉讼的举证问题。有的律师认为，刑事案件举证责任在于侦查机关和检察机关，被告人没有自证其罪的义务。集资诈骗罪不适用举证责任倒置，所以在资金去向无法查明的情况下，属于事实不清，事实不清就要作出有利于被告人的认定。故，在集资诈骗案件中辩护律师就采取这样的辩护策略，让被告人拒不交代资金去向。其实这样的辩护策略非常危险。因为司法解释将“拒不交代资金去向，逃避返还资金”作为认定非法占有的一种情形，行为人到案后真的“保持沉默”，办案机关通过审计报告无法找到资金流向就可能用这个规定直接认定具有非法占有目的进而认定构成集资诈骗罪。

实践中拒不交代资金去向的案例并不少见，但是拒不交代资金去向并不是认定集资诈骗罪的唯一标准，而要同时具备“使用诈骗方法和手段非法集资”。如果不是采取诈骗手段集资，仅仅在事后拒不交代资金去向，虽然主观上可以认定为具备“非法占有为目的”，但并不一就构成集资诈骗罪。司法实践中认定集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪必须要看非法集资的手段，这是不可或缺的要件。为了说明上述司法认定逻辑，笔者结合最高检发布的一则指导案例进行简单的说明如下：

周辉集资诈骗罪。2011年周辉注册成立浙江省衢州市中宝投资有限公司，担任法定代表人，公司线上运营“中宝投资”网络平台，借款人（发标人）在网络平台上注册、缴纳会费后，可发布各种招标信息，吸引投资人投资。投资人在网络平台上注册成为会员后可参加投标，通过银行汇款、支付宝。财付通等方式，将投资款汇至周辉公布在网站上8个其个人账户或者第三方支付平台，借款人可以从周辉处取得所得融资，周辉将收益给予投标人。

单单从上述模式上看，并未看出该模式违法或者犯罪之处，网络中介信息服务平台收取中介费用、凑合借款人和投资人达成借款协议符合法律规定。但其在前期运作中通过网络平台为13个借款人提供总金额170余万元的融资服务，因部分借款人未能还清借款造成公司亏损。于是周辉就开始虚构34个借款人在网络平台上注册，并利用上述虚构身份自行发布大量的虚假抵押标、宝石标等，以支付投资人20%的年化收益率及额外奖励为诱饵，向社会不特定多数公众募集资金。

上述客观事实表明，周辉虚构借款人身份，在网络平台上发布虚假标，进而形成资金池。事实上根本没有真实的借款人，导致投资人的款项全部由周辉个人控制，这就属于采取诈骗手段和方法非法集资。再加上周辉除了借新还旧之外，将大量的资金用于购买房产、高档轿车、首饰等，造成了3.56亿元无法归还。

综上，周辉系采取诈骗方式非法集资，并将集资款肆意挥霍导致无法偿还，故构成集资诈骗罪。最高检指出周辉案件的指导意义在于：“是否具有非法占有目的，是正确区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键。对非法占有目的的认定，应当围绕融资项目的真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。”

李世清律师让思绪飞于释然亭

2022年4月30日13点50分

来源：微信公众号“燕赵刑辩”