在万众创新的年代，市场经营形式日益多元，为了在激烈的竞争环境中脱颖而出，市场经营主体在发展初期，往往通过秒杀、拼团、积分、返现、返利等新颖的促销手段和营销方式吸引消费者流量，不断扩大市场规模，然而一旦企业资金跟不上允诺给消费者的回报，便容易被认定为是披着合法经营的外衣进行非法集资。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022修正）第二条第（四）项规定，不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金，同时符合公开性、利诱性、社会性特征的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

在司法实践中，将“不具有销售商品、提供服务的真实内容”的行为认定为是非法集资问题不大，存在较大争议的是，如何评价“不以销售商品、提供服务为主要目的”这一构成要件要素？为更好地了解商品销售型非法吸收公众存款罪的司法现状及裁判规则，笔者通过裁判文书网以“商品、非法吸收公众存款罪”为关键词，检索出广东省内243份裁判文书进行研究，以期探讨合法经营与非法集资的界线。

一、裁判文书概况

在243份裁判文书中，广州市的判例数量最多，共有46件，其次是深圳市有43件，其余珠海市、佛山市、中山市等城市的案件数量在2-22件不等。

笔者对243份裁判文书进行浏览阅读后，筛选出34份与销售商品相关的具有较高参考价值的判例进一步分析研究，下图为34份裁判文书的城市分布情况：

从图表可以直观地看出商品销售型非法吸收公众存款罪案件在深圳市的案件数量较为突出且可参考性的判例也最多。

下文笔者将以34份裁判文书为文本，从案件的类型、定性以及主从犯认定、涉案金额认定等维度对裁判规则进行分析研究。

二、商品销售的行为模式

经研究分析，笔者将涉非法集资的商品销售行为模式总结为三类，分别是积分购物型、虚假购物型和真实购物型。

（一）积分购物型

积分购物型是指消费者直接将钱充值在平台内兑换成高额的积分后通过积分购买商品的模式。如【(2019）粤0305刑初1720号】案中，涉案平台的主要运营模式是会员在商城充值钱款以100%、130%的比例兑换积分，后平台每天按比例持续不断将积分转化为另一种可提现的积分。法院认为被告人变相吸收公众存款，该行为构成非法吸收公众存款罪。

（二）虚假购物型

与积分购物型相反的是消费者直接按商品标价等价支付，支付款可以在一定期限内全额返现或兑换成积分在一定期限内提现出来，等价支付购买商品又可分为虚假购物型和真实购物型。其中虚假购物是指客户虽具有真实的购买行为但其所购买的是虚拟的或还未生产出来的商品，购买商品实际是为了获得高额返利。

如【(2019）粤0605刑初4502号】案中，涉案平台运营规则为不特定客户购买预售商品后，可以选择商家不发货，待30天或60天的预售期结束后，商家将返还客户本金，且向客户发还本金比例12%-40%的分红，为取得高额回报，绝大部分客户均选择不发货。法院认为被告人的行为构成非法吸收公众存款罪。

又如【(2021)粤0303刑初126号】案中，被告人通过设计一个数字货币系统进行产品宣传和募集资金，吸引投资人投资购买公数字积分，承诺该数字积分日后可用于购买芯片产品、销售代理权、置换股权等，后再投资芯片生产线进行实体运营。法院认为被告人是未经许可的融资行为，而不是真实的以销售芯片为目的的销售行为。

再如【(2013)珠中法刑终字第235号】案中，被告人以高额回报为诱饵，向中老年人群体推销广告位，宣称客户投资购买商机地带广告位只赚不赔，除了获得商机地带广告投放权外，每月可以获得投资额10%的返利，共返利十五个月，十个月能回本，十五个月能赚取投资额50%的利润。法院认为被告人向社会公众尤其是中老年人群体出售一年期限的商机地带广告投放权，双方之间其实并不存在真实的买卖关系，所谓的买卖广告投放权完全成为被告人吸收公众资金的一个幌子。

（三）真实购物型

真实型购物是指消费者与商家存在真实的买卖关系，商家亦会将商品提供给消费者，但商家会通过返利、返现等方式吸引消费者。

如【(2020）粤04刑终57号】案中，涉案公司销售一定的产品，客户购买公司的产品后可以根据其购买产品的金额获得公司的消费返利，按照购买产品金额的0.5%每个工作日返还，直至购买额的1.5倍截止。法院认为会员购买涉案公司的产品，并非仅为获取该产品，更主要的是为获取公司1.5倍的销售返利，其实质是以销售产品为名，行非法吸收公众存款之实。

又如【(2018）粤03刑终2658号】案中，会员通过涉案公司网上购物平台以高出同种商品市场价的价格购买商品后，公司根据不同商品的销售价格，分别在20日至400日不等的期限内将会员购物金额全额返还。法院认为被告人利用销售产品高额返利的手段，吸收了远高于市场价的资金到自己账户，虽然对该资金并无滥用，但仍属于非法吸收公众存款的性质。

再如【(2019)粤01刑终523号】案中，涉案公司会员申请入会时每人至少一次性缴纳一定数额的资金，其中部分资金可以申购对应价格优惠的酒品，另一部分资金则用于获取经纪人资格。法院认为会员投资的目的除了获得与支付资金对应酒类交易的酒品外，更在于获得一统酒类交易中心公司的经纪人资格，因为只有获得该资格，才能投资该公司的酒类仓单交易，还可以介绍朋友投资酒品交易，赚取交易手续费和介绍费。这种通过仓单交易及“拉人头”的方式赚取收益的经营模式实质就是以酒类交易的名义吸收公众存款，涉案公司先行给付部分价位优惠的酒品，并期约投资者取得相应经营资格可以取得高额收益的手段吸引客户投资，变相吸收公众存款，该行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。

三、合法经营与非法集资的界线

单纯以平台是否直接吸收资金以及平台是否承诺回报并不能准确判断行为的性质，对于商品销售型平台而言，吸收资金、承诺回报是每个平台发展运营过程中难以避免的因素，只要有销售就会有资金吸收，只要有宣传必然也会伴随返利、返现、让利等回报性承诺。不同于借贷、理财类集资，笔者认为对商品销售型平台的行为定性应把落脚点放在是否“以销售商品、提供服务为主要目的”。

在上述积分购物型和虚假购物型的行为模式中，涉事平台明显不以销售商品、提供服务为主要目的，其表面上虽销售商品，但实际并没有交付，在此情况下对这两种模式认定为是非法集资争议不大。存在较大争议的是真实购物型的行为模式，司法机关容易因为平台资金链断裂或者基于涉众矛盾纠纷的压力而以结果论行为，即使平台有提供真实商品也直接认定为是非法集资，此种做法将不当扩大非法集资类犯罪的适用范围，有以刑事手段解决矛盾纠纷之嫌。

随着市场经济形态不断变化，笔者认为判断商品销售型平台到底是属于合法经营还是非法集资应结合以下四个方面的因素进行综合审查、实质判断：

第一，平台的成立初衷以及盈利模式。正常的商品销售型企业应以产品为经营对象，如拼多多以电商产品为推广目标、滴滴出行以汽车为服务载体，通过审查平台的成立初衷有助于判断行为人是否以销售商品、提供服务为已任。在盈利模式方面，任何一个市场经营主体都是以利润为发展导向，虽然有的平台承诺消费者购物可以获得高额返利，但如果平台通过盈利模式的设计仍然可以从商品本身获取利润，则不能断论平台具有利诱性。反之，现实生活中存在不少平台打着“公益”的旗号宣传购物返利，平台本身不经营商品而实质是靠资金运作来获取收益，则可考虑认定是借用合法经营形式进行非法集资。

第二，平台对商品经营的投入力度。商品经营是平台持续发展的根基，从平台对商品经营的投入力度可直观看出平台是否以销售商品为主要目的。如果平台仅将少量资金投入商品经营，而将绝大多数资金用于宣传吸纳公众存款，则是本末倒置，则有以商品销售之名行集资之嫌

第三，平台资金链断裂的原因。有的平台运营多年不受行政监管，也有平台投入了上亿资金成为当地招商模范，然而一旦平台资金链断裂立马从模楷沦为阶下囚。平台资金链断裂的原因有多种，对于平台缺乏可持续运营能力，只能借新还旧最终导致资金无力而关停的，可以考虑为是非法集资行为，司法部门应及时介入遏制。而有的平台本身具有经营能力，之所以资金链断裂是由于外力因素，如消费者薅羊毛恶意刷单、商品价格受行情影响波动等，对于这种情况我们认为要谨慎将实际控制人一关了事。如【(2019)粤01刑终523号】案中，涉案公司投资了10亿元人民币成立广东一统国际酒类交易中心，获得当地政府的大力扶持，后平台资金链断裂，实际控制人被羁押，在审判阶段控辩双方就涉案公司是合法经营还是非法集资展开了激烈辩论，辩方提出涉案公司所销售的酒品真实存在，客户随时都可以提取使用和售卖，是由于经济市场大环境变化，酒品市场价格下调，某些报案客户要求退还酒品和款项等不合理要求而导致案件发生。虽然法院最后还是认定被告人构成非法集资，但从法院实报实销的审判结果看，该案还是存在定性争议的。笔者认为任何平台都有经营风险，不能因为资金链断裂就认为平台本身不具有经营能力，从资金链断裂的原因进行分析才可以客观地审查平台的实际性质。

第四，平台继续运营的可行性。如上所言平台资金链断裂的原因有多种，对于欠缺经营能力、依靠资本高风险运作、唯有继续依靠吸纳资金才能继续运营的平台应及时介入止损，而对于因外力因素导致的资金链断裂，本身具有较强经营基础和背景的平台则要分析其是否具有继续运营的可行性，可行性分析一方面有助于判断平台的经营能力和行为性质，另一方面对矛盾纠纷处理能给予较好的参考指示。

综上笔者认为对于平台“是否借用合法经营的形式吸收资金”应进行综合实质判断，如果仅因平台资金链断裂而将合法经营的企业一律刑事处罚将会导致打击面过宽，最终影响我国实体经济的发展。

四、与非法集资定罪量刑有关的其他因素

（一）主从犯的认定

一旦平台被认定为是非法集资，那么主从犯的认定将直接影响被告人的量刑结果，对此笔者结合判例总结出以下主从犯的认定规则：

第一，虽然被告人在公司担任高管职务，但对财物无掌控权的，可认定为从犯。如【(2020)粤0305刑初232号】案中，法院认为被告人赵万智在吉粮公司虽无具体职务、头衔，但在人事、财务等方面拥有最高管理权、决策权，被告人赵万智在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人刘湘锋虽为吉粮公司总经理，但受聘于被告人赵万智，其并非本案犯罪行为的发起者、主导者，对涉案财物亦无掌控权，故其在共同犯罪中起次要作用，属从犯。又如【(2019)粤0305刑初1720号】案中，法院认为被告人吴国荣是挂名总裁，对涉案款项无处分权，故其共同犯罪中起次要作用，属从犯。

第二，虽然被告人是股东，但作用较小的，可认定为从犯。如【(2018)粤03刑终2658号】案中，涉案四被告人均是公司股东，但法院认为王某春、王某诏二人作用相对较小，可认定为从犯。

第三，虽然被告人是骨干成员，但作用较小的，可认定为从犯。如【(2019)粤0306刑初3434号】案中，法院认为被告人李清华作为WEPY平台这一变相吸收公众存款非法组织的骨干成员，其在该平台中起次要作用，系从犯。

第四，虽然被告人是受雇者，但有直接、具体吸收存款行为的，可认定为主犯。如【(2020)粤07刑终83号】案中，法院认为陈雅肖为涉案广州公司的副总经理，其受刘青松、刘青云二人指使和领导，管理公司日常事务，未有证据显示其有直接、具体向社会公众实施吸收存款的情形，其系从犯；张梅芳为涉案江门分公司的总经理，实际受刘青松、刘青云雇佣和领导，具体负责公司业务的开展和相关人员的管理，且有证据证实其有直接、具体向社会公众实施吸收存款的行为，系主犯。

（二）涉案金额的认定

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第六条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算”，但以什么标准认定行为人所吸收的资金，实践中出现不同的方式。

第一，依据存疑有利于被告人原则，以投资额中较低的数额为准进行统计。如【(2021)粤0303刑初126号】案中，法院认为认定非法吸收公众存款的犯罪数额，应以报案数额和有转账记录、相关书证为证的投资额中较低的数额为准进行统计；认定投资人的损失金额，应以投资人报案的提现额与有转账记录为证的投资款转回金额中较高的数额为准进行扣减后统计。

第二，涉案金额应扣除已返还各集资参与人的金额。如【(2019)粤0114刑初786号】案和【(2019)粤0605刑初4501号】案中，法院均认为认定本案件中的涉案金额应当扣除己返还各集资参与人的金额。

第三，投资人并未直接转至控制账户的，控方应证明款项关联性。如【(2019)粤0306刑初3434号】案中，法院认为报案的17名投资人中，仅有2名直接将钱款交付给被告人，其他15名投资人与被告人没有直接的款项往来，因此公诉机关指控非吸数额缺乏依据。

第四，审计或司法会计鉴定并非是认定涉案金额的必经程序。在司法实践中，法院可以结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。如【(2020)粤04刑终57号】案中，法院认为是否经审计并非认定涉案犯罪金额的必经程序。

（三）单位犯罪的认定

单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体等法定单位，经单位集体研究决定或由有关负责人员代表单位决定，为本单位谋取利益而故意实施的行为。在司法实践中，即使商品销售型平台确实存在有销售行为且与客户形成合法的买卖关系，但只要平台被认定为是以实施非法集资犯罪活动为主要活动，则会被认定为自然人犯罪。当然，认定平台是自然人犯罪的举证责任在控方，若证据存疑的应依据有利于被告人的原则作出平台属于单位犯罪的认定，如【(2019)粤0605刑初4501号】案中，法院认为根据现有证据无法查证涉案公司及其商城平台是否系为进行非法集资犯罪活动而设立或者设立后是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，该商城平台亦存在招募商家进驻进行真实商品交易、提供电商平台服务的正常经营活动，故根据疑点利益归于被告人的原则，以单位非法吸收公众存款论。

五、结语

非法吸收公众存款罪的设立旨在维护国家金融秩序的稳定和保证国民经济的发展和社会的稳定，但司法机关对非法吸收公众存款罪进行解释时不断扩大该罪的适用范围，特别是对于商品销售型平台的定性争议方面，合法经营还是非法集资界线模糊，而只要出现资金链断裂及涉众矛盾纠纷，司法机关往往倾向于一刀切式地予以刑事打击。在司法的适用没有明确标准而需法官解释时，笔者认为司法应保持谦抑性，对行为定性应进行综合审查、实质判断，这样才能使被告人获得较为合法、合理的判决。

作者：刘思瑶、刘慧妍

首发：微信公众号“法夫人与律先生”