一、问题的引出

　　翟某某于2007至2010年间，在北京市海淀区某大厦11层1112A室内，以开发投产水溶全降解无毒塑料薄膜项目、经营公司等名义，许以高额利息回报，以朋信公司的名义通过与借款人签订借款协议、投资合作协议等形式，许诺回报利息高于20%，从30%到50%的都有。

　　翟某某基本都以朋信公司的名义与借款人签订合同，共吸收王×、毛×、任×、赵×、许×等30多人的存款本金共计人民币1254万余元，案发前翟某某已归还人民币138.66万元。其借得的钱款部分用于水溶全降解无毒塑料薄膜项目，部分用于专利投产、技术研发、购买实验设备器材，部分用于开办快递、网络公司，后来因公司亏损导致无法归还所借资金。

　　关于本案，存在截然相反的两种观点。一种观点认为，涉案的水溶全降解无毒塑料薄膜项目系真实存在，翟某某未虚构事实，亦在双方自愿的基础上与他人签订了借款合同，该行为应认定为民事借贷，而非刑事犯罪。另一种观点认为，翟某某在明知朋信公司未经中国人民银行批准，不得从事以公开方式募集资金业务的情况下，仍以该公司的名义向社会不特定对象吸收资金，并承诺在一定期限内还本付息，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。如果经营项目不真实，其便有可能构成集资诈骗罪。 

　　本案之所以产生上述两种观点，根源在于经营项目真实存在的情况下，通过借贷方式融资是否构成非法吸收公众款罪，也即非法吸收公众存款罪与民间借贷如何界分。并且，透过此案，也可以看出本罪同集资诈骗罪的区分也是司法实践中普遍存在的一个问题。

二、 非法吸收公众存款罪与民间借贷的区分

　　民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。而非法吸收公众存款在本质上也表现为一种彼此的借贷行为，即二者均表现为未经相关部门的批准而在双方自愿的基础上进行融资，那么二者的区分便尤为困难。

　　根据《中华人民共和国商业银行法》的规定，商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。刑法设立非法吸收公众存款罪的目的在于禁止未经批准吸收存款的行为，以保障金融秩序。同时，为了实现资金融通，民间借贷在我国也广泛存在，并且我国合同法以及有关司法解释也确定了民间借贷行为的合法性。因此，为了能够对二者进行区分，结合司法现状，根据相关司法解释的规定，可以综合以下三点加以把握。

　　1、对象的不特定性

　　非法吸收公众存款罪设立的目的在于保障金融秩序，因此《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称非集解释）规定，非法吸收公众存款需要向社会公众即社会不特定对象吸收资金。不特定主要是指对象的不可控制性，随时都有扩大的可能，从而导致对象范围的不可预测。针对特定对象的集资行为，由于对象范围的确定性，被集资者同集资者之间均有所了解，即便发生损害也在可控制的范围之内，而不会威胁到国家的金融秩序。比如针对单位员工、亲属朋友吸收资金的行为，则在可控制的范围之内。但如果行为人允许员工向单位外人员口口相传，则仍会导致对象的蔓延性，从而落入非法吸收公众存款罪的规制范围。因此，对象的不特定性正是本罪同民间借贷区分的标准之一。因为，民间借贷一般发生在小范围内，且关系密切，对象多发生在亲戚、朋友、单位员工之间，具有一定联系的人。

　　2、公开性

　　由于非法吸收公众存款面向对象的不特定性，涉及范围广，人数多，危害大，扰乱金融秩序。这就要求其通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。鉴于民间借贷的小范围性，其就不需要以公开宣传的方式进行借贷行为。关于公开性的判断，可以从几个方面考察，一是行为人募集资金的方式，即行为人的募集行为没有明确的针对性和特定的指向对象；二是行为人募集资金的主观态度，如果无论资金来源于何人何处均符合其意愿的，则可以予以认定。

　　3、借贷目的

　　有观点认为，刑法设立非法吸收公众存款罪的目的在于规制以经营资本、货币为目的的间接融资行为，只有当行为人将集资款用于从事资本和货币经营时才可能扰乱金融管理秩序，而当其将集资款用于合法的商业、生产运营时则不会对金融管理秩序造成损害。也即，吸收存款是否从事商业、生产运营，是二者区分的关键。 

　　笔者不同意上述观点，商业银行的业务范围包括发放贷款和吸收存款，商业银行单纯吸收存款的稳健自然是金融管理秩序的题中之意。通说认为，非法吸收公众存款罪的目的在于保障金融秩序，即未经批准，任何个人、机构均不得从事商业银行的吸收存款行为。虽然上述观点的初衷在于实现刑法的谦抑性，以防通过刑事手段干涉民间纠纷，但该观点显然将发放贷款和吸收存款合二为一，限缩金融管理秩序的范围，突破文义解释，而通过刑法目的对构成要件的解释机能，将只有吸收存款后进行资本经营的行为认定为破坏金融管理秩序构成本罪，而吸收存款进行生产经营的则没有破坏金融管理秩序不构成本罪。

　　虽然该观点有不适之处，但结合《非集解释》第3条第4款之规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。我们认为，行为人集资的目的主要用于生产经营活动，并及时清退所吸收的资金的情况下，行为人吸收存款的目的在非法吸收公众存款罪的认定中只能作为一个参考因素，而非必要条件。

　　实践中，非法吸收公众存款罪仍存在认定和具体适用的问题，为此，还需结合具体案情进行分析，而不能盲目将一些可能不合规范的民间借贷行为认定为非法吸收公众存款罪。

三、非法吸收公众存款罪同集资诈骗罪如何界分

　　集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。集资诈骗罪同非法吸收公众存款罪具有很多相似点，即二者均实施了集资行为，破坏了金融秩序。本罪与集资诈骗罪的不同首先表现在行为方式上，非法吸收公众款罪的行为方式是实施了非法吸收或变相吸收存款的行为。集资诈骗罪的行为方式则是以诈骗的手段进行集资，即以虚构事实、隐瞒真相的手段，吸收资金。其次，二者主观目的不同，在主观方面上，二者的区别在于是否具有非法占有的目的。

　　在司法实践中，仍然存在仅根据行为人无法返还较大数额的非法集资款的结果或仅根据行为人存在将集资款用于个人消费或挥霍的情形就推定行为人具有非法占有目的的案例，从而将一些本属于非法吸收公众存款的行为认定为集资诈骗行为。为准确界分二者，我们可以从以下几点加以判断：

　　第一，关于非法占有目的的认定，需要注意把握行为主体的客观行为，根据行为主体的具体行为来判定主体是否具有非法占有目的。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于非法占有目的的认定规定了几种情形，比如是否用于生产经营，是否肆意挥霍，是否携款潜逃，是否隐匿账目等等。

　　对非法占有目的的认定，要综合各方面的因素，如集资行为方式、行为结果和犯罪人自身情况进行严格的判断。至于行为人实施行为时是否具有特定目的，由于往往不能通过直接证据加以证明，所以应当综合把握，根据主体实施的行为本身进行判定，由客观到主观的过程去综合评定行为人行为的目的性。

　　所以，我们认为主要从三个方面进行判断：一是吸收资金当时行为人的具体情况。如果行为人当时根本不具有归还资金的能力，则可以初步认定为具有非法占有目的。二是行为人对募集到的资金的运作方式。如果行为人吸收资金后并未将主要资产用于合法的经营活动，或者生产经营活动与筹集资金的规模明显不成比例，就可以推断行为人没有将资金归还投资者而是要非法占有的意图。三是行为人不归还资金的原因，如果行为人不归还资金仅仅是因客观原因导致不能履行，并积极采取措施为归还资金创造条件的，可以推定行为人不具有非法占有目的。

　　第二，在主观意图和使用上进行区分。假如面向不特定主体吸收的资金是为了简单生产和经营，而且查明确实如此，则应当认定为非法吸收公众存款罪。但如果行为人吸收后自己消费或者用于其他同本单位经营范围无关的项目，根本就没有归还的意思，则应当认定为集资诈骗罪。

　　第三，是否具有诱骗性，即以虚假宣传，隐瞒筹集资金的真实去向，是否以高额回报为诱惑，以达不断骗取资金的目的。

　　上述三个方面的认定标准仅仅是一般标准而非绝对标准，鉴于非法占有目的难以认定的司法现状，对集资诈骗罪的认定，应当结合客观证据综合分析，避免客观归罪或主观归罪。总而言之，集资诈骗罪的本质在于通过骗取的手段以非法占有集资款，非法吸收公众存款罪的本质则在于吸收存款。实践中，我们可以围绕二者的本质再结合上述具体分析加以把握。