从《矿机租赁/销售挖币返利，为何会构成传销犯罪》一文可知，矿机租赁/销售挖币返利，司法实务中多会认定为组织、领导传销活动罪。

　　定罪的依据是因为平台运行模式符合“骗取财物”，推广模式符合“入门费、拉人头、层级性返利”的传销形式。

　　但可以发现，矿机租赁/销售挖币在采用传销发展人员的过程中，往往会承诺矿机产出的虚拟币会持续上涨，能够通过租赁/购买矿机获得更多的虚拟币。

　　如果采用上述承诺方式宣传推广，以出售“具有投资价值”的矿机挖币，有没有可能以非法吸收公众存款罪定性呢？

　　先来看一个实务案例, 姜某等集资诈骗一审刑事判决书【(2018)粤0304刑初139号】 ：

　　陈某成立xx公司，与凌某等人共同组织策划，推出鑫币交易平台。

　　在明知该平台系统无法持续运作且无资金能力的情况下，陈某等人指使被告人姜某等人以网络宣传、现场推荐会等方式，向社会公众谎称该平台以虚拟货币鑫币为交易标的，鑫币具有巨大升值空间，有提现、购物等功能，欺骗社会公众充值购买鑫币。

　　同时，为鼓动投资人投资，xx公司还以购买鑫币可直接获取高额提成、推荐下线购买鑫币可获取相应提成等方式鼓动投资人宣传拉拢下线人员加入鑫币投资。

　　鑫币的具体营销方式是：

　　一种是静态收益，主要是针对投资者，投资者分4个级别，分别是购买1000个鑫币、5000个鑫币、1万个鑫币和5万个鑫币成为不同级别的会员，获得的鑫币用来购买不同等级的矿机来挖币，每个级别的矿机每天可以“挖出”不同数量的鑫币，“矿机”越贵产出的鑫币数量就越多，矿机会员的矿机可以使用365天，鑫币可以上交易大盘来买卖获利。

　　静态收益的币会让上级获得公司奖励，如A发展了B的下线，B每天返50个币，A就能获得公司1.5个币的奖励，B每天有静态收益，A每天都能获得公司收益，另外B发展了C，C获得的静态收益，公司只给B奖励，A就没有了。

　　另一种是动态收益，就是让投资人不断发展会员来获得相应的提成，分为帕点收益、直推奖、双轨对碰奖。

　　帕点收益主要针对团队领导人，团队领导人能获得团队下面的任何人投资金额15%的提成。

　　直推奖是针对所有的投资者，如A发展下线B，B发展下线C，如C投资10万元购买矿机，B就可以获得C投资额3%-7%(视矿机级别而定）的鑫币提成，A不是C的直接介绍人，就没有直推奖励。

　　双轨对碰奖，团队领导人下面可以发展两个人并形成一个大团队，领导人可以根据两个人的“业绩”获得“对碰奖”。

　　两个人也可以作为团队领导人分别发展两个下线形成自己的小团队，以此类推。

　　大团队下的两个小团队每天就会按照当日发展下线所汇总的业绩进行比较，大团队领导人可以获得业绩较少的小团队业绩5%(可能）的鑫币提成。所谓“业绩”就是下线投资相应级别的“矿机”，各下线的矿机所挖掘的鑫币汇总后就是当日的业绩。

　　姜某是鑫币项目三大市场团队领导人之一，做的团队最大，下面发展了很多下线。

　　关于本案定性，法院认为，根据法律规定，集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

　　经查，从犯罪目的来看，被告人姜某等加入鑫币项目是为了通过自己投资和介绍他人投资鑫币项目从中获取投资收益，亦无证据证实被告人姜某等对涉案的款项实际支配控制，结合其本人亦投资的情况，证实二被告人对投资款项具有非法占有目的的证据不足，故应以非法吸收公众存款罪对二被告人定罪量刑。

　　由上述案例可以看出，矿机租赁/销售挖币返利，如果采用传销模式，在发展人员的过程中，承诺矿机产出的虚拟币会持续上涨，能够通过租赁/购买矿机获得更多的虚拟币，则会构成非法吸收公众存款罪。

　　这是因为矿机租赁/销售挖币在本质上是一种融资行为，形式上又符合非法吸收公众存款罪的四个形式特征。

　　一、矿机租赁/销售挖币返利是IMO模式的融资行为。

　　矿机租赁/销售挖币返利的运行模式，是用人民币换虚拟币的模式。

　　矿机租赁/销售挖币返利模式中，参与人将人民币兑换为主流币、或者直接用现金租赁、购买不同类型的矿机，然后挖出内部币， 前者是人民币——矿机——虚拟币；后者是人民币——主流币——矿机——虚拟币。

　　可见，矿机租赁/销售挖币返利本质上是用人民币换虚拟币的模式，矿机成为了产出虚拟币的载体，作为了商品租赁或出售。

　　从中国互联网金融协会发布的《关于防范变相ICO活动的风险提示》看，矿机租赁/销售挖币返利，是一种名为“以矿机为核心发行虚拟数字资产”(IMO)的模式，以迅雷“链克”为例，发行企业实际上是用“链克”代替了对参与者所贡献服务的法币付款义务，本质上是一种融资行为，是变相ICO。

　　上述规定，透露了两个信息，一是企业用矿机产出的虚拟币直接代替了人民币付款的义务；二是矿机租赁/销售挖币返利，是变相ICO。

　　矿机产出的虚拟币是如何代替人民币付款的呢？

　　这得从矿机挖矿的原理出发，挖矿是矿工将计算机宽带、云计算能力以及存储空间等资源，贡献到区块链技术之上，然后计算机记录参与的工作量证明，通过贡献的工作量程度获得相应的奖励回报。

　　根据挖矿原理，就有不少企业自行设计一套挖矿流程，发行自己的虚拟币。

　　在挖矿过程中，参与人通过租赁、购买矿机，耗费显卡、算力等硬件支出以及电费等运营成本，去挖币，企业给予等价的回报。

　　回报的形式可以多种多样，但在矿机租赁/销售挖币返利模式中，挖出的虚拟币作为回报，最终需要变现为人民币。所以挖出的虚拟币实质上就成为募集社会资金的介质。

　　矿机租赁/销售挖币返利，是IMO，属于变相的ICO，则需从ICO说起。

　　ICO已经熟知，是融资主体，筹集参与人的主流币，然后兑换为自己发行的代币，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为。

　　在矿机租赁/销售挖币返利模式中，参与人将人民币兑换为主流币,通过租赁/购买矿机，兑换成平台发行的xx代币，矿机只是换币的途径，成为投资人投资的载体，这与ICO已经没有区别。

　　若参与人直接用人民币租赁/购买矿机，然后通过矿机获得虚拟币，则是直接用法币兑换虚拟币的融资行为。

　　二、矿机租赁/销售挖币返利符合非法吸收公众罪的特征。

　　根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，构成非法吸收公众存款罪需要满足四个条件：

　　（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金（ 非法性 ）；

　　（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传（ 公开性 ）；

　　（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报（ 利诱性 ）；

　　（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金（ 社会性 ）。

　　在矿机租赁/销售挖币返利模式中，公开性、社会性的认定不存在争议，值得分析的是否具备“利诱性”与“非法性”。

　　矿机租赁/销售挖币返利的“利诱性”，来自于宣传推广过程中虚拟币的高收益、高回报。投资人租赁/购买矿机，看中的是矿机所产出的虚拟币价值和收益，也就是虚拟币的交易和流通价值。

　　如果产出的虚拟币不能够公开交易与流通，或者虚拟币一文不值，那么就会产生兑付危机，投资人的信赖预期则会丧失。

　　因此，利用投资人对虚拟币价值的信赖预期，就带有利诱性。

　　矿机租赁/销售挖币返利的“非法性”，则是指自建挖矿平台，发行矿机挖虚拟币的行为，而不是个人租赁/购买矿机挖币的行为。

　　在我国，个人租赁/购买矿机以及单纯出租或出售矿机挖币的行为并不违法。但若自建挖矿平台，发行矿机挖虚拟币，则是非法行为。

　　根据2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知第一点， 人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。

　　对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

　　这一规定，表明非法吸收公众存款罪的“非法性”原则上以国家金融法律法规为依据，但部门规章、规范性文件也可成为参考依据。

　　如此，矿机租赁/销售挖币返利模式，就会违反《关于防范代币发行融资风险的公告》规定的“任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动。”

　　因为之前已经分析矿机租赁/销售挖币返利，通过租赁/销售矿机，将人民币或者主流币兑换为自己发行的虚拟币，属于变相的ICO。

　　再者，矿机租赁/销售挖币返利模式中，通过主流币租赁/购买矿机，实际上是将矿机挖币服务以虚拟币定价，进一步违反了《关于防范代币发行融资风险的公告》与《关于防范比特币风险的通知》。

　　《关于防范代币发行融资风险的公告》之三，强调“任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。”

　　《关于防范比特币风险的通知》之二也强调，“各 金融机构和支付机构 不得以比特币为产品或服务定价，不得买卖或作为中央对手买卖比特币…。”

　　两个文件都规定不得以比特币等虚拟货币为对象提供定价，这既包括不能将比特币等虚拟币用人民币定价，也包括提供商品或服务不能用比特币等虚拟货币定价作为支付工具。

　　综上所述，矿机租赁/销售挖币返利，是用人民币换虚拟币的模式，本质上是一种融资行为，参与人租赁/购买矿机，看中的是矿机所产出的虚拟币的价值和收益。

　　如果在宣传推广过程中，承诺虚拟币的高收益高回报，就带有利诱性；同时，自建挖矿平台，发行矿机挖虚拟币的行为， 则会由于通过矿机发行虚拟货币和将矿机以虚拟币定价，违反相关规定而具有非法性。

　　因此，矿机租赁/销售挖币返利模式则会涉嫌非法吸收公众存款罪。

　　也正是矿机租赁/销售挖币返利，有成立非法吸收公众存款罪的空间，辩护律师在选择辩护策略时，应当抓住矿机租赁/销售挖币返利模式的核心，分析是有罪还是无罪，是构成重罪还是轻罪，根据案件事实和证据，灵活选择有利于当事人的辩护策略。

作者：

　　李泽民，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任

　　韩武斌，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心成员

（来源：微信公号“广强经济犯罪辩护”）