一、龙炎只是违反管理性强制规定，不构成犯罪。

　　龙炎研讨会上专家提出缺少批准一环，那么关于批准的法规、政策都有哪些？它的法律属性是什么，是否据此可以定龙炎的罪了呢？首先看有哪些法规、政策，2008年国务院《证券公司监督管理条例》第八条，设立证券公司，应当具备《公司法》、《证券法》和本条例规定的条件，并经国务院证券监督管理机构批准；中国人民银行十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的意见》（银发[2015]221号）（九）股权众筹融资业务由证监会负责监管，笔者分析缺少批准就是指缺乏这些法规政策所指证监会批准，而非法吸收公众存款罪所指非法是指行为人违反国家法律、法规的规定，在社会上吸收不特定的群体的资金的行为。这里的法规，是非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（自1999年2月22日施行）第四条，本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（二）以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；中华人民共和国商业银行法（1995年5月10日施行，2003年12月27日修正）第七十九条第一款未经中国人民银行批准，或者非法吸收公众存款，变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，这些法律、法规所谓非法就是指未经批准。其次，分析以上法规、政策，笔者认为股权众筹是不适应非法吸收公众存款罪所指的法律、法规，而是适用《证券监督管理条例》、《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，而这两个是属于行政管理法律、政策，从所规定的条文看，未经批准并没有说就构成非法吸收公众存款罪，所以属管理性强制性规范，而不是效力性强制性规范，所以龙炎公司股权众筹虽然少了批准环节，但属违反管理性强制规范，而不构成非法吸收公众存款罪，要明白这个结论，还需要明白什么叫管理性强制性规范，王利明教授认为，对于我国法律、法规大量的强制性规范，有的只是违反法律的强制规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。因此认为有必要将强制性规范进一步区分为效力性规范和取缔性规范。区分的标准是：第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性强制性规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，但违反该规定以后若是合同继续有效并损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是取缔性规范。在这里虽然论述的是合同效力问题，但可类比到刑事责任。如果只是说此类规范只是取缔性规范，而没有说要追究刑事责任，就不能追究刑事责任，具体到黄定方案，黄定方只是违反了《证券监督管理条例》、《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》所指的未批准，但这只是违反了管理性规范，而并没有说要追究事责任，据此黄定方不构成非法吸收公众存款罪。

二、黄定方案只能定性为民间借贷

　　刑法禁止的是像银行那样去向不特定对象大量吸收资金，禁止公民和组织未经批准从事金融机构业务，不是禁止公民、企业和组织通过借贷吸收资金，从事资本和货币经营，侵犯国家金融机构的专属权利。但民间借贷的民事行为在《取缔办法》中变成了非法行为，从《合同法》保护的合法的民间借贷到《取缔办法》中规定“非法吸收或变相吸收公众款存款行为”，合法的借贷在《取缔办法》中的法律地位不明，民事法律和行政法规二者缺乏必要的逻辑联系，法律体系之间存在冲突。民间借贷到底在什么样的情况下才触犯了《刑法》非法吸收或变相吸收公众存款罪，法律和相关解释法规并没有明确。未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内归还本息的活动，并不能反应行为非法性，其实质就是借贷行为。《取缔办法》对非法吸收或者变相吸收公众存款行为界定混淆了民间借贷与作为金融存款的界限。只有从以非法从事资本、货币经营为目的吸收存款或者借贷资金行为，才能真正区分非法吸收公众存款罪行为和民间借贷行为的区别。对于那些行为人吸收社会资金进行正当经营业务，未进行资本、货币运作，即使未经管理机构批准，不能认定为非法吸收公众存款行为。据此，非法吸收公众存款和民间借贷从一定程度上来看都是集资行为，但是二者还是有显区别。一是从法益保护角度上说，非法吸收公众存款罪所要保护的是国家批准的金融机构专属货币资本经营权，法律并不禁止公民、企业、组织借贷吸收资金，如果公民、企业、组织用吸收资金去从事放贷的经营活动，就显然侵犯了非法吸收公众存款罪所保护的法益，所以两者在吸收资金方面并不冲突，而使用资金则有违法和合法的显著区别。二是从资金去向方面说，非法吸收公众存款罪的行为，主要是将资金用于借贷，而民间借贷不是将资金用于借贷，而是用于其他正当用途，这也是民间借贷合法性生存的刑法空间。三、借款对象的稳定性，民间借贷资金对象具有特定性，借款对象是控制在与本人有稳定关系的范围内，非法吸收公众存款罪的特征是行为人向社会不特定人吸收公众存款，对象是具有公开的不特定指向对象。当前，在全国的非法吸收公众存款的判例中来看，以民间借贷来进行界定，在民事规范上并不冲突，其行为完全可以认为是民间借贷，不用《刑法》和相关解释条例介入。因为我国有完全的民事法律体系对其进行规范，对按照规定借贷在银行法定利息四倍以内的，只要是真实意思表示即可。对超出银行四倍以上利息，人民法院则不予保护，但是也不宜作为刑事犯罪来处理。行为人在不能按期还款的情况下，相对人完全可以以债权人的身份凭借条到人民法院主张权利，行为对借贷法律后果承担民事责任，若行为人不执行法院判决，相对人可申请法院强制执行，法院也可依据刑法追究行为人拒不执行判决罪，但也不构成非法吸收公众存款罪。从借款用途分析，行为人主观上没有侵犯国家金融管理制度，也没有实施发放贷款，而是将借款资金用于正常生产经营活动，行为人对每笔还款都有积极的还款态度，这对当前公民个人、企业组织的生产活动在无法取得银行贷款的支持下，无疑是一种较好的弥补方式，从而激发市场活动。所以从借款资金用途可以区分其行为是否与刑法所保护的国家金融秩序的法益相对立，明确把握非法吸收或变相吸收公众存款行为与民间借贷的区别。具体到本案，在龙炎研讨会上，晏智杰教授评价认为，在新形势下龙炎电商提出这样一种模式，不仅把消费者和厂家，或者是商家联系起来，使得消费者能够购物，并且能够运用你们的经济体、你们的造血功能，还能给消费者一定的返还。使消费者变成一种投资者，这一点是可取的，而且使得这个消费者的行为，有意识的把消费同生产领域联系起来，甚至于有的单位还想把这种行为进一步同国家现在的去库存、去产能有意识的引导联系起来，这么做更有意义。在返还消费者这一块，针对消费者，在消费上返还，在理论上是可以站得住的，等于给消费者一种消费者剩余。从借贷用途上分析，龙炎是将资金用于正常的生产经营活动，如国家亚运会工程项目的支付权；国家体育彩票超市的经营权；银行安全防范视 频机的独家营销权；山东龙炎集团商贸有限公司旗下的体彩超市；广西南宁体彩超市；和巴萨足球俱乐部合作的在中国举办十家足球学校；龙炎在法国波尔多市葡萄酒生产基地；杭州电子商务有限责任公司、山东龙炎商贸股份有限责任公司、杭州龙炎九九归一文化创意有限公司、杭州龙炎归极网络科技有限公司，以及十余家合作控股联盟企业都在为龙炎和广大投资者创造着良好的经济效益。从这些项目看，都是为了生产经营，而不是发放贷款业务，不符合非法吸收公众存款罪的被侵害的客体。

三、黄定方案是以生产经营为目的的，据此，黄定方案是民间借贷性质。

　　《民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其它组织之间及相互之间进行资金融通的行为，第十一条，法人之间、其它组织之间以及他们相互之间为生产经营需要订立民间借贷合同的规定看，民间借贷是允许企业进行民间融资，只要是为了生产经营，对此，西南政法大学李璐在2016年1月13日人民法院报写了一篇非法吸收公众存款与民间融资的界分的文章，其中讲到，在司法实践中，民间融资与非法吸收公众存款罪混淆、难以区分。在多种所有制经济并行发展的过程中，如果仅因数额、对象、人数达到法律规定的标准，就将民营企业为了解决生存发展的资金困境而进行民间融资的行为认定为犯罪，不仅不符合市场经济的发展规律，也遏制了民营企业的兴起。因此，在难以从客观行为明确区分非法吸收公众存款与民间融资的情景下，有必要回归到主观方面，以特定犯罪目的作为界分标准，即在数额、人数、直接经济损失数额等客观方面符合入罪标准的情况下，务必重视犯罪目的在界定罪与非罪时的关键作用，即应当准确考察融资行为是否满足合法的民间融资行为目的单一性。若满足，即使出现无法还本付息的结果，民间融资行为本身具有合法性，由此引发的债务纠纷属于一般的民事纠纷。关于这一点，著名学者杨百揆也论述到，非法吸收公众存款，公众存款是关键词，核心是存款。根据经济学，存款有严格定义，存款就是指基金或者货币持有人在保留资金货币所有权的条件下，把使用权暂时转让给银行或者其它金融机构，其主要目的是获取利息收入。投资包括众筹，众筹也是一种投资，投资是指经济主体在一定时期内为获取收益，或者资金增值在一定的领域和标的物上投放资金或者实物的经济行为，通过生产活动获得利润。龙炎公司吸收的投资，可以解释为投资，更倾向于是一种投资，因为吸收存款，存款者是对钱暂时转让，暂时转让使用权，所有权没有转让，到时付息还本，但龙炎公司不是还本付息的问题，现在做大量实体，通过经营之后获得利润，拿这个利润采取一种新的利润分配方式，这个新的利润分配方式是什么？我要和他的消费挂钩。这个在经济理论上完全成立，我们这个做法非常接近投资，只是投资的方式和回报的方式采取了一个更新的方式。总之，龙炎案，它的目的是为了生产经营，而不是为了发放贷款。

　　综上所述，黄定方案应定性为民间借贷，而不构成非法吸收公众存款罪。