《最高院关于修改<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》于2021年12月30日由最高院审判委员会第1860次会议通过，于2022年3月1日正式施行。

对于这个标题就很吸引人，这不是一个针对非法集资单出司法解释，而是对之前最高院针对非法集资刑事案件的司法解释进行修改，最高院对生效的司法解释进行了修改，当然修改后的解释仍旧属于司法解释，属于有权解释，完全可以作为司法机关办案的依据。

我国打击非法集资刑事犯罪分子不但有刑法明文规定，而且有生效的司法解释，而对司法解释进行修改还是比较特殊。那么修改后的司法解释对于正在办理的案件到底有什么意义呢？

在回答这个问题之前，必须要看看修改后的司法解释实施效力的情况。按照修改的《解释》规定在2022年3月1日正式生效，在2022年3月1日之后再犯非法集资刑事案件则必须要按照修改后的《解释》来定罪量刑。但对于正在办理过程中的非法集资刑事案件又该如何适用修改后的《解释》呢？

按照修改决定的第15条规定：“此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”即在修改的《解释》中并未明确规定对正在办理中的非法集资刑事案件如何适用。最高院刑三庭负责人在答记者问时指出：“对于《刑法修正案（十一）》施行前发生的行为，修改后《解释》施行后尚未处理或者正在处理的案件，应当根据修改后《解释》确定的定罪量刑标准，按照从旧兼从轻的原则确定适用的刑法。需要注意的是，对于《刑法修正案（十一）》施行前发生的行为，被告人具有积极退赃退赔情节的，按照有利于被告人的原则，应当依照《刑法修正案（十一）》的规定适用。”

上述是最高院针对修改后《解释》的适用进行了明确的说明，重点提到了从旧兼从轻原则和有利于被告人原则。最高院之所以要专门针对这个问题作出明确的说明，就是因为随着《刑法修正案（十一）》出台和《最高院关于修改<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》的实施，对非法集资刑事案件严厉打击的态度已经非常明显。尤其是非法吸收公众存款案件，在《刑法修正案（十一）》中对其进行修订，不但变更成三个量刑幅度，而且最高刑是有期徒刑15年。这对非法吸收公众存款罪的犯罪分子非常不利，毕竟法定刑提高，即使按照刑法上的从旧兼从轻原则，毕竟法定刑提高了，司法判决时无形中就会将刑期提高。之前非法吸收公众存款罪最高刑是有期徒刑十年，在实践中判处有期徒刑9年情况就很少。一旦将非法吸收公众存款罪的量刑幅度提高到有期徒刑15年，即使按照刑法从旧兼从轻原则，实践中判处有期徒刑9年到9年半的比比皆是。因为目前案发的情况上看，非法吸收公众存款案件的量刑标准几乎所有案件都可以在法定最高刑幅度内量刑。所以，《刑法修正案（十一）》针对非法吸收公众存款罪量刑幅度调整，无形中加重了对非吸犯罪分子的刑罚。

为了避免加重对非法吸收公众存款犯罪分子的处罚，最高院针对《解释》进行修改，尤其是对“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”进行明确规定，规定“非吸数额5000万元或者对象5000人，抑或造成直接经济损失数额是2500万元”都属于判处法定最高刑有期徒刑10年以上的情形。这个修改还是具有非常现实的意义，直接避免将数额不大的非吸犯罪分子提高打击力度。

但是，最高院修改《解释》时提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛，将非法吸收公众存款100万元或对象150人，抑或造成直接经济损失是50万元作为入罪条件，这个标准确实比之前的入罪标准提高了不少，但需要注意实践中真正从事非法吸收公众存款的犯罪分子绝对不可能非法揽储如此低的金额，而且最为重要的是竟然将个人犯罪和单位犯罪直接区分开来，这也是无形中扩大了打击的范围，故提高入罪的门槛并不是缩小了打击范围。实践中大部分非吸案件都是以单位名义实施，一个自然人要公开揽储是没有人相信的，都必须依托正规的公司，而且要有具体的项目，很多时候最初都是正常的投资借款等，都是由单位决定的，本来就属于单位犯罪，只是实践中办案机关不认定为单位犯罪而已。所以，从这个角度上分析将自然人犯罪和单位犯罪不再区分，即使提高入罪门槛，但实际打击的犯罪对象不会减少。

故，最高院修改《解释》中提高入罪门槛并没有实际意义，但鉴于《刑法修正案（十一）》生效后对于非法吸收公众存款罪法定刑提高，因此对《刑法修正案（十一）》之前犯罪行为造成巨大的影响，无形中提高了法定刑，即使按照从旧兼从轻原则原则也不能很好地限制司法权。

同样道理，从旧兼从轻原则要在退赔退赃情节中大力发挥作用，要让犯罪分子享受到刑法修改带来的福利，《刑法修正案（十一）》已经将非法吸收公众存款后积极退赃退赔情节规定为法定量刑情节，所以这次修改《解释》时自然将该精神进行体现。比如修改《解释》第六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。”“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”“对依法不需要追究刑事责任或者免于刑事处罚的，应当将案件移送有关行政机关。”

按照当前的司法实践，如果可以将集资款退赔给集资参与人的，就不会爆发刑事案件。因为最初非法吸收公众存款都是合法的民间借贷或者投资，只是因为企业经营不善或者其他原因导致无法退赔，在集资参与人上访闹事的情况下政府为了维稳需要则将民事转化为刑事案件。当然也有单纯以非法吸收公众存款为目的案件，实践中这样的情况很少了，这样的手段已经不能欺骗到集资参与人，必须需要有公司项目等。当然单纯非吸的案件往往会被转化为集资诈骗，毕竟非吸必须要有一个名目或者借口，一旦采取欺骗方式集资，自然就是集资诈骗罪。基于上述情况，实践中非法吸收公众后都不能全部退赔退赃，即使积极退赔部分款项，如果不能将全部款项清退，假如将非吸款项用于了正常的生产经营之中，但因为非吸数额按照全部金额计算，而不是按照造成的损失来计算，故即使在起诉之前退赔，也只是一个从轻或者减轻处罚情节，但实践中要想得到减轻处罚就特别困难。更为重要的是在提起公诉后再去退赔，只是一个酌情从轻处理情节。故非法吸收案件一旦被立案侦查除非全部退赃退赔从侦查机关做撤案处理或者由检察机关不起诉决定，否则部分退赔退赃对于量刑影响不是太大。当然，对于非法吸收公众存款数额小的，退赔能够获得谅解还是有价值和意义，而上千万元或者上亿元的非吸案件，法官对于退赔情节在量刑中的作用并不是特别大，量刑时往往采取从轻处理，很难出现大幅度从轻的情况。这就进入了一个悖论，从立法层面上通过刑期优惠激励犯罪分子积极退赃退赔降低集资参与人的损失，进一步化解社会矛盾，维护社会稳定。但司法实践层面却对量刑情节掌握的非常严，司法机关对于犯罪分子量刑重却没有问题，可以通过上诉程序救济等。但是如果量刑轻，或者判处缓刑、不起诉等，则办案单位需要承受很大的压力。在当前政法教育整顿的背景下就出现了一种现象：对刑事被告人一律从重判处，辩护人的辩护观点几乎不会被采纳。

本次最高院对《解释》的修改时再次提出退赃退赔问题，而且最高院负责人也重点谈到按照从旧兼从轻原则对于积极退赔退赃的案件必须要从轻处理，司法机关必须要坚持有利于被告人原则，让被告人真正得到实惠。

李世清律师让思绪飞于大院

2022年3月9日23点10分

来源：微信公众号“燕赵刑辩”