非法吸收公众存款罪系指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。此罪侵犯的客体是国家金融管理制度，自然人和单位皆可成为本罪的主体。本罪的客观方面表现为行为人实施未经主管机关批准，实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。“吸收公众存款或变相吸收公众存款”是指向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息或不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。而认定非法吸收公众存款，应当同时具备以下四大特征：非法性、公开性、利诱性和社会性。此外，本罪要求行为人主观方面表现为故意，即行为人明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱国家金融管理秩序的结果，希望或者放任此种结果的发生。

然而，在司法实践中，非法吸收公众存款罪存在被扩大适用的现象，俨然成为一个新生的“口袋罪”。国家在严厉打击非法集资型犯罪的同时，司法实践也应当做到罚当其罪。为防止非法吸收公众存款罪在司法实践中被泛化适用，当以审慎态度待之，准确界定非法吸收公众存款罪的认定标准。

笔者通过检索近三年来关于非法吸收公众存款罪的不起诉案例与无罪裁判案例，挑选出下列案例作为切入点，针对该类案件的特点进行分析，并对案件的辩护要点进行归纳。

无罪、有效辩点一：借款行为不具备公开性、社会性，属于一般民间借贷行为，不能认定为非法吸收公众存款罪。

案例：（2019）陕0881刑初502号

无罪裁判要旨：本院认为，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。被告人以借款和入股形式吸收资金，借款对象范围较小且关系相对特定，所借款项并未向社会公开宣传，为被告人尚小飞单独主动提出，针对亲友、同学、单位同事或经熟人介绍的特定对象吸收资金，用于正常生产经营活动，不属于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，故公诉机关指控被告人尚小飞犯非法吸收公众存款罪不能成立，应当宣告被告人尚小飞无罪。辩护人提出被告人尚小飞无罪的理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，宣告被告人尚小飞无罪。

类似案例：越检二部刑不诉〔2020〕253号；隆检二部刑不诉〔2020〕8号；（2020）豫0611刑初307号；（2020）辽1202刑初123号；（2019）晋09刑终369号

无罪、有效辩点二：法定代表人对涉案单位行为承担责任是民事法律规定，是否承担刑事责任应依照刑法规范做实质性审查判断。

案例：（2019）川19刑终73号

无罪裁判要旨：原审被告人宋延芳关于其被确定为合众投资公司法人代表不知情，其没有参与办理工商登记，没有参与公司经营的辩解意见，本院经审查，评判如下：1.宋延芳未参与合众投资公司经营管理。2.认定宋延芳为合众投资公司股东的证据存疑。3.法定代表人对公司行为承担责任是民事法律规定，是否承担刑事责任应依照刑法规范做实质性审查判断。综合全案证据，宋延芳仅系民事法律意义上的法定代表人，无证据显示其参与或帮助何正模等人实施非法集资行为。综上，原公诉机关指控及原审认定宋延芳帮助何正模等人非法集资，犯非法吸收公众存款罪的证据不足。对宋延芳的辩解意见，本院予以支持。

类似案例：府检诉刑不诉〔2019〕44号

无罪、有效辩点三：行为人实施被动履职行为，对非法集资业务不享有具体管理、决策、操纵、指挥权，主观上不具有非法吸收公众存款的故意。

案例：京二分检刑不诉〔2020〕3号

不起诉理由：本院认为，犯罪嫌疑人张某某的行为不构成非法吸收公众存款罪。理由如下：犯罪嫌疑人张某某参加工作后未直接参与北京**信息科技有限公司的非法吸收资金业务，仅负责合同管理、填录合同中产品详情相关信息、玉石等抵押物的保养等，不参与返本付息，领取固定工资；从业时间较短，从事与该公司吸资有关的事务为合同管理、抵押物管理等与吸资业务关联性不强的事务；张某某系短暂的工作经历也与相关投资行业无关；张某某不知道公司所从事的具体业务，在填录合同时仅填录玉石的产品编号、产品名称、规格、单价、投资金额，对合同的内容并不关注。证人均证实张某某仅从事库管工作。综上，现有证据证明犯罪嫌疑人张某某主观上不具有非法吸收公众存款的故意，其行为不构成非法吸收公众存款罪。

无罪、有效辩点四：行为人集资借款客观上用于资金周转等生产经营活动而非资本投资，不具有非法吸收公众存款、破坏国家金融秩序的主观故意。

案例：（2019）皖0223刑初68号

无罪裁判要旨：本院认为：被告人盛昌桂集资借款客观上用于生产经营，承包或承揽的建设工程因资金不足而筹资，不具有吸收存款、破坏国家金融秩序的主观故意；集资借款的对象特定、范围有限，不属于面向社会公众，其行为没有达到破坏国家金融秩序的程度。所以，被告人盛昌桂的行为不具备非法吸收公众存款罪的构成要件，公诉机关据此指控盛昌桂犯非法吸收公众存款罪缺乏事实根据和法律依据，不予支持，应宣告被告人盛昌桂无罪。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，判决如下：被告人盛昌桂无罪。

类似案例：吴利检一部刑不诉〔2020〕15号

无罪、有效辩点五：涉案款项未进入单位账户，未由单位支配，单位在不知情的情况下没有实施非法吸收存款行为的主观故意，不认定非法吸收公众存款罪。

案例：（2019）川1902刑初406号

无罪裁判要旨：关于被告金祥公司是否构成犯罪的问题。被告单位四川金祥公司辩解被告人汪小杨以被告单位名义向合众公司借款，公司不知情，没有实施犯罪的主观故意，不构成犯罪。经查，被告人汪小杨在被告单位金祥公司不知情的情况下以被告单位名义签订借款合同，出借人借款后均将款项直接转给被告人汪小杨。在案证据不能形成完整的证据锁链，达不到确实、充分的证明标准，不能得出被告单位金祥公司实施本案犯罪的唯一性、排他性结论，金祥公司的辩解、辩护意见本院予以采纳。判决：被告单位四川金祥房地产开发有限公司无罪；被告人汪小杨犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币6万元。

无罪、有效辩点六：即便行为人对非法集资行为部分环节起到一定帮助作用，但情节显著轻微，危害不大，可不认为是犯罪。

案例：（2019）川19刑终73号

无罪裁判要旨：原审被告人何加林关于其不是公司财务总监，其只是负责指导公司会计做账以及其没有参与公司运作，不知道是非法吸收公众存款的辩解意见，本院经审查，评判如下：1.虽合众投资公司股东及员工均陈述何加林是该公司财务总监，但未证实其工作具体情况，言词证据均未陈述何加林在合众投资公司从事的具体工作和实施过的具体行为，何加林亦否认其实施过非法集资行为，应认定何加林未直接实施非法集资行为。何加林受何正模安排，行为为何正模等人非法集资起到了帮助作用，属于受雇佣参与非法集资流程中部分环节，仅领取少量报酬的情形，可以认定为情节显著轻微、危害不大。综上，原公诉机关指控及原审认定何加林帮助何正模等人实施非法集资行为的事实不准确，何加林受安排保管并收支文碧珍、李琼秀6张银行卡的行为，情节显著轻微、危害不大，可不认为是犯罪。对何加林的辩解意见，本院予以支持。

无罪、有效辩点七：非法吸收公众存款的金额、人数均未达到定罪标准。

案例：江检公诉刑不诉〔2019〕107号

不起诉理由：本院认为，孙某某没有犯罪事实，理由如下：其担任和五岳公司非法吸收公众存款的直接责任人期间，和五岳公司非法吸收公众存款金额、人数均未达到《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款中非法吸收公众存款罪的定罪标准，故其行为不构成非法吸收公众存款罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对孙某某不起诉。

无罪、有效辩点八：犯罪情节轻微（从犯），具有自首、自愿认罪认罚、全部兑付其吸收存款等（积极退赔、退缴违法所得、获得被集资人谅解）的情节，可免除刑罚。

案例：泰岱检二部刑不诉[2021]Z12号

不起诉理由：本院认为，被不起诉人郑某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款规定的行为，但犯罪情节轻微，具有自首、自愿认罪认罚、全部兑付其吸收存款的情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可免除刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对郑某某不起诉。

类似案例：甬鄞检刑不诉[2021]304号；白洮检第一检察部刑不诉[2021]Z79号；木检一部刑不诉[2021]16号；兰检刑不诉〔2021〕20038号

作者：

张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

杨琳琳：广东广强律师事务所暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心核心成员、刑匠战队队员

来源：微信公众号“金融犯罪大要案辩护”