引言

近几年来，网络经济乘着互联网技术的东风迅速发展，愈来愈多的金融平台和理财产品如雨后春笋般出现在市场中，第三方支付、网络信贷、众筹融资等金融创新业务蓬勃发展，互联网金融热潮席卷全国。当前互联网金融以“阿里金融为代表的金融运作平台”、“众筹为代表的股权投资平台”、“P2P(Peer to Peer)为代表的借贷平台”这三种模式为主。

但是，任何新生事物方兴未艾之时均有其“两面性”，从某种程度上说，互联网金融确实是一把“双刃剑”，其在创新的同时，也产生了诸多风险和安全问题。基于互联网金融目前缺乏完备的征信体系、规范的融资模式与严格的市场准入及行业监管等原因，在互联网金融领域的金融机构罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪等多种犯罪在近几年频发，其中由于非法吸收公众存款罪的罪状较为简单，被认为是当今最高发的金融犯罪之一，某些学者甚至提出其在司法实践中出现了定罪处罚扩大化的倾向。为了针对本罪给出科学、真实的解答，本文以大数据为基础，重点研究了北京市非法吸收公众存款罪的裁判案例，对于本罪的构成与裁判量刑标准进行了探析研究。

一、非法吸收公共存款罪案件数据情况的宏观分析——从全国到北京的视角聚焦

^{「图1-1」2017-2021全国非法吸收公众存款罪案件数量}

由图表1-1可见，从2017至今（2021.8）全国非吸案例的数量经过19年的高峰期之后有平稳下降的趋势。20年底公布的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》中对于刑法第176条的最新修改及配套司法解释中，针对互联网时代新型的金融犯罪在量刑标准上更有适应性的修改和从轻减轻处罚条款的新增，都对于相关案件的规范裁判起到了一定的作用。近年来相关金融领域打击犯罪力度也在不断加强，各区域政府或相关的行业监管方针也在不断细化，也使减少非吸、非法集资此类金融犯罪的打击工作初见成效。

^{「图1-2」2017-2021北京市非法吸收公众存款罪案件数量}

^{「图1-3」2017-2021朝阳区非法吸收公众存款罪案件数量}

由图表1-2、1-3数据可见，北京市作为首都，各大互联网金融公司总部聚集，基于较高的收入和消费水平，对于理财产品和金融服务的需求，非吸案件的发生率在近五年占全国案件的16.5%左右，将近1/5。而朝阳区作为北京重要的经济与外事中心之一，拥有全市70%以上的国际性投资公司和65%以上的外资金融机构，非吸案件的发生比例占全市的将近1/3。近几年虽有下降趋势，但相比往年依然保持着较高的发生水平。

二、互联网时代下非法吸收公众存款罪的犯罪模式

^{「图2-1」2017-2021全国非法吸收公众存款罪互联网案件数量}

在互联网的大环境下，由于互联网信息传播的透明度更高、范围更广、效率更快，因而P2P之类互联网金融产品从开发和传播的角度来说成本相对低廉。此外，由于时下熟悉和使用互联网及互联网金融产品的群体不断扩大，而且年轻一代的客户群体更青睐于新型的投资平台与理财模式，互联网金融产品获取客户更高的聚集性、与采集客户信息的的公开透明性，辅以操作的便捷性及传统金融行业一直以来饱受诟病的客户与平台信息的不对等性，使得互联网金融行业的犯罪率居高不下。

在我国，一个新兴的行业或者经营模式在成长的路途上时常会经历种种法律风险，如图表2-1中所示，近五年借助互联网平台进行的非法吸收公众存款犯罪占全部非吸判例的1/10左右且在20年全国及北京的案发频率都存在明显回落的情况下，互联网案件的频率仍在攀升。

^{「图2-2」2017-2021全国非法吸收公众存款罪案件标的额}

^{「图2-3」2017-2021全国非法吸收公众存款罪互联网案件标的额}

由图表2-2与图表2-3可见，在案件标的额的对比中，较为明显的是0-10万元的小额部分和5000万元以上的超大额部分，互联网犯罪案件相较于平均水平有较明显的增多。笔者认为，这样极端的特点也是互联网金融快捷透明的模式造成的，互联网支付小而散的业务空缺，使得小额犯罪有机可乘，而快捷的手续和操作，一环套一环应接不暇的融资圈套也很容易使得大额的资金在受害者的不知不觉中脱离自己的掌控，甚至在陷入违法的产品后，滋生更大的资金缺口，如无底洞般无法填补。

而从法律的角度来看，由于互联网产业的迅速发展和立法的滞后性，在司法实践中，很多案例中融资平台即便没有违反行政许可的明确规定，也可能因为不当的操作构成此罪，以致诸多创新经营被指控为“非法集资”或“非法吸收公众存款”的罪名。在互联网金融这种重大金融创新面前，尽管我们绝对不能忽视其所存在的较大刑事风险，但似乎更应当珍视互联网金融所具有的巨大创新价值。面对其所存在的诸多刑事风险，我们确实应当适时运用刑法条文对相关的违法犯罪行为进行规制，但基于互联网金融所具有的巨大创新价值和目前蓬勃的发展趋势，法律中也只能适度规制，而绝对不能过度干预，否则势必会适得其反，在一定程度上阻滞新形态金融的创新与发展。

三、非法吸收公众存款罪的判例现实

^{「图3-1」2017-2021全国非法吸收公众存款罪当事人类型}

近五年来，被指控犯非法吸收公众存款罪的当事人有95%以上都为自然人，法人及其他组织的单位犯罪占剩下的5%左右，个体工商户作为当事人仅有0.15%左右，占比非常少。

在法律规定中，本罪的行为主体既可以是自然人，也可以是单位。而对于“单位犯罪”的界定中，不具有吸收存款业务的自然人或金融机构当然可以成为本罪的行为主体，但具有吸收存款资格的金融机构能否成为本罪行为主体，学界仍存在不同意见。笔者认为，从本罪设定上“破坏国家金融管理秩序、减少银行储源、加大国家宏观调控难度、增大通货膨胀压力、造成不正当竞争，影响币值稳定”的特点来看，具有吸收存款资格的银行或其他金融机构等合法主体采取违法的方式吸收公众存款，比如擅自提高利率方式等，当然也应属于本罪构成的范围内。

且本罪既已属于破坏金融秩序罪入刑，当然应当在规定和惩罚内体现刑法的终局手段性，以避免立法上的漏洞。

^{「图3-2」2017-2021全国非法吸收公众存款罪当事人类型}

^{「图3-3」2017-2021北京市非法吸收公众存款罪当事人类型}

由图表3-2与图表3-3可见，就全国统计数据来看，未聘请律师的比率占比接近50%，而聚焦到北京市，聘请律师的案件共计占比80%左右，可见在北京发生的非法吸收公众存款的案件中，当事人还是更加具有聘请律师的意向。而从案件结果上看，此类涉及法律和相关行业规定众多的刑事案件，第一时间聘请律师介入，也能等大程度上保证当事人的合法利益。

四、当事人身份对非法吸收公众存款罪犯罪量刑的影响

1、担任名义法人与担任实际法定代表人在定罪量刑上的区别

^{「图4-1-1」2017-2021非法吸收公众存款罪当事人担任实际法人的裁判结果}

^{「图4-1-2」2017-2021非法吸收公众存款罪当事人担任名义法人的裁判结果}

但从大数据统计来看，指控犯罪嫌疑人担任实际法人的案件裁判结果更加多样，在二审中也有更多的空间。但笔者收集小样本案例进行实际比较发现，同样是10个一年左右的裁判中，辩护人称嫌疑人近担任名义法人，不参与公司运营及犯罪活动但实际策划，与嫌疑人担任事实法人的裁判结果并无太大的不同。而针对名义法人的辩护，裁判文书中出现最多的句子也是“与本院查明的事实不符，本院不予采纳。”，仅有少一部分（约20%-30%）是嫌疑人处于共同犯罪中，因没有实际参与实际控制而认定为了“从犯”，获得了从轻减轻的处罚。

综上，担任公司法定代表人的名义上与实际上的区别对裁判量刑的影响仍然取决于，嫌疑人在非法吸收公众存款的活动中有没有直接参与、实际控制，若是当事人真的从未参与公司的实际运作与管理，具有足够的证据支持，就目前的判例来看，还是可以得到从轻减轻的处罚的。

2、担任股东对于定罪的影响

^{「图4-2-1」2017-2021非法吸收公众存款罪当事人担任股东的裁判结果}

就大数据统计及笔者小样本的案例收集来看，嫌疑人在非法吸收公众存款的案件中若身份仅为公司的股东（非实际控制人），还是有很大的几率获得共同犯罪中“从犯”的认定以及从轻减轻的量刑结果的。由于股东身份的特殊性，大部分嫌疑人仅对涉案公司有出资的关系，并未参与公司实际管理，不具有实际操作和主要犯意，故不在犯罪中起到主要作用。

3、领取工资与否在定罪量刑上的区别

^{「图4-3-1」2017-2021非法吸收公众存款罪当事人领取工资的裁判结果}

在非法吸收公众存款案件嫌疑人从公司领取工资的情况中，大多数嫌疑人为公司员工，无论是仅仅拿钱办事的、还是拿了钱担任公司法人的，大部分不直接参与非法吸收公众存款行为，仅在犯罪中起次要、辅助作用，就算嫌疑人在主观上为“明知”，多数被认定为从犯。配合积极认罪认罚、退缴违法所得等措施，可以获得较轻的量刑。

但若嫌疑人实际操作犯罪实施，在共同犯罪中拥有明显的合意，还在此基础上领取工资和提成，是无法与上述仅领取工资的员工相提并论的，仍应根据其实际的犯罪事实以主犯论处。

结语

我国历来重视金融监管，坚持依法从严惩处金融犯罪行为的方针，但是由于金融管理制度传统上的存在某些不合理、立法的滞后性导致缺乏对于互联网金融行业的有效制约、民间金融体制建设滞后、融资渠道不畅、商业银行少且缺乏有效竞争，从而为非法吸收公众存款犯罪行为提供了现实土壤。而近几年随着执法力度的加大，非吸案件的井喷式出现也为金融行业和立法者们敲响了警钟，行业内不打擦边球、积极守法自律是企业健康经营的必要要求，而顺应现实变化改善立法缺口、建立健全完善的线上线下金融市场监管体制更是市场良好环境的建设基础。

参考文献；

[1]谢望原,张开骏.非法吸收公众存款罪疑难问题研究[J].法学评论,2011,29(06):138-144.

[2]刘宪权.论互联网金融刑法规制的“两面性”[J].法学家,2014(05):77-91+178.

[3]参见付立庆:《刑罚积极主义立场下的刑法适用解释》，《中国法学》2013年第4期第154页。

[4]戴险峰:《“互联网金融”提法并不科学》，《中国经济信息》2014年第5期，第19页

[5]戴险峰:《互联网金融真伪》，《财经》2014年第7期，第15页。

作者：张晓菊 付煜

来源：微信公众号“晓菊打官司”