非法吸收公众存款罪（下称“非吸”），指的是我国《刑法》第176条。具体规定为“违反国家金融管理法规实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，从而构成犯罪”的行为。该罪名被2021年3月1日开始施行的《刑法修正案十一》（下称“修正案”）所修订，修订后的非吸罪最高法定刑为十年以上有期徒刑，并处罚金。

在2021年3月1日之前，非吸罪的最高法定刑为三年以上至十年以下有期徒刑，并处五万以上五十万以下罚金。

显而易见，非吸罪修订后的的法定刑比修订前要重。而在实践中就会出现一种情况，某个非吸行为开始于2021年3月1日修正案施行之前，结束于2021年3月1日修正案施行之后。这种行为称之为“跨法犯”，也就是跨越了修订刑法施行日期的犯罪行为，指的是犯罪过程覆盖了新旧刑法交替期间的一种犯罪形态。

非吸属于一种连续犯罪行为，即基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施数个独立的、但性质相同的犯罪行为，简称“连续犯”。而对于跨越修订刑法施行的连续犯，在罪名没有变化而新刑法的法定刑重于旧刑法的情况下，其参与者应该以何种法定刑量刑，则是存在的问题。

对于这个问题，笔者认为应该以行为人在实施非吸行为的过程中的地位，结合行为人参与非吸行为的时间加以区分。

一、对于组织、策划、具体实施非吸行为的首要分子及跨越修订刑法施行日期实施非吸行为的主犯、从犯，应以修订后的刑法量刑。

非吸罪作为连续犯具有连续性，且在整个犯罪过程中行为人的主观恶性和社会危害性是一致的。最高检在1998年的一份批复也对此作出明确的解释。

《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》[高检发释字(1998)6号]中指出：

“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律：

一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。

二、对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”

从最高检的批复可以看出对于连续犯罪的跨法犯，应适用修订刑法，只不过在某种情况下，检察机关提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。

因此，对于实施非吸行为且跨越了修正案施行日期的首要分子、主犯、从犯适用修订后的刑法，也符合最高检的批复。

二、对于在修正案施行前退出非吸行为的行为人应适用修订前刑法；对于在修正案施行后加入非吸行为的的行为人应适用修订后刑法。

非吸罪，往往以公司式、集团式的共同犯罪的形式体现。在共同犯罪中，除了首要分子外，其他人应各负刑责。即使属于主犯，也应仅对其参与、组织的行为负刑事责任，对未参与的部分不承担刑事责任。因此，如果行为人在修正案施行前退出了共同犯罪的团体，则在追究刑责时，应以修正案施行前刑法所规定的非吸罪追究其责任。

同理，对于在修正案施行后参与非吸行为的行为人，则应以修正案施行后刑法所规定的非吸罪追究其责任。特别是修正案施行后才中途加入的从犯，在量刑时更应考虑其参与期间所涉及的非吸的金额。

笔者认为，对于该类承继的从犯，在量刑时应可考虑将所有涉案的非吸金额以修正案施行日期为界限分段计算。

举例：某个非吸团伙的犯罪时间跨越修正案施行前后且非吸总金额达到修正案施行后的数额特别巨大的量刑标准，在没有其他从宽量刑情节的前提下，首要分子或主犯量刑有可能达到有期徒刑十四年或十五年。但对该团伙的非吸行为按修正案施行日期分段计算后发现，绝大多数的非吸金额集中在修正案施行前，修正案施行后施行后的非吸金额仅为数额巨大的标准。作为修正案施行后才加入的从犯，仅需要对其所参与的行为负责。在此情况下，若以首要分子或主犯量刑有可能达到有期徒刑十四年或十五年的标准对该从犯进行量刑，笔者认为显失公平，有违刑法罪刑相适应的原则。

作为修正案施行后才加入的从犯，笔者认为应首先以非吸团伙在修正案施行后的非吸金额确定首要分子或主犯在该时间段的法定刑，再以个人所参与的非吸金额确定该从犯的基准刑，再结合其他存在的量刑情节对该从犯精准量刑，方能达到罪刑相适应的最终结果。

综上所述，笔者认为，对于实行连续犯罪的跨法犯，应对其适用新刑法量刑；而对于在刑法修订施行前退出或者刑法修订施行后加入的行为人，则应适用相应时期所施行的刑法规定进行量刑。

作者：洪树涌、杨航

首发：微信公众号“广东泓法刑辩战队”